Memur zimmetindeki parayı hususî işlerinde kullanabilir mi?
Karara husus hadisede sanık memur;
Cumhuriyet savcısı ve icra yargıcının kontrol için icra müdüriyeti odasına geldikleri, yaptıkları birinci incelemede kasa açığı olarak 4.113,35 Liranın bulunduğunu tespit ettikleri,
Sanığa kasa açığının nedenini sorduklarında; 2006 yılı ocak ayından itibaren çeşitli vakitlerde internet üzerinden bahis oynadığını ve kaybettiğini, kaybettiği paraları Bankadan EFT olarak gönderdiğini,
Bu ödemeleri maaşından ve icra müdüriyeti kasasından yaptığını, daha sonra kasa açığını kapatmak için Ziraat Bankasından 10.000 Lira kredi çektiğini, çektiği paranın 3.000-4.000 Lirasını icra kasasına yahut banka hesabına yatırıp kasa açığını kapattığını,
08.05.2006 tarihinde icra müdüriyetinde yapılan olağan kontrolde kasa açığı bulunmadığını,
Bundan sonra kaybettiği parayı kazanma ümidiyle tekrar bahis oynamaya devam ettiğini,
Bunun için kasadan para aldığını ve icra müdüriyetinin banka hesabından peyder pey para çektiğini, ama kasa açığını bir türlü kapatamadığını beyan etmiştir.
Dokümanlarda ve defterde rastgele uydurma ve muhteviyatı yanıltıcı evrak kullanılmadığı, dokümanlar üzerinde tahrifat yapılmadığı belirlenmiştir.
Yargıtay Ceza Umum Heyeti ise, “08.05.2006 tarihinden evvel zimmetine geçirdiği parayı, sonradan pişman olarak bankadan kredi çekmek suretiyle kapatmış olması ve bu tarihten sonra da bahis oyunları oynamaya devam etmek üzere icra kasasından zimmetine geçirdiği parayı iade edeceğini savunması da aksiyonun zimmet kabahatinin yalın biçimini oluşturduğu gerçeğini değiştirmeyecektir.” demiştir.
NOT: 765 sayılı Türk Ceza Kanununun yürürlükte olduğu periyotta, kimi hadiselerde kamu vazifelilerinin kamu ismine öğrenim ettikleri parayı devrinde yatırmadan nema üzere gelir getirici süreçlerde kullanarak sonrasında ilgili üniteye yatırdığı, bu çeşit hadiselerde failin asıl gayesinin uhdesinde tutulan paranın kendisi olmayıp nemasından yaralanılması olduğu, diğer bir anlatımla faildeki gayenin parayı mal edinmek olmayıp, kullanıp iade etmek ve bu arada da nemasından istifade etmek olduğu göz önüne alınarak kanunda açıkça bu isimle taraf almamasına rağmen Şahsi Daire ve Ceza Umumî Heyeti tatbikleri ile kullanma zimmeti kabul edilmiştir.
T.C. Yargıtay Ceza Umumi Heyeti
Esas No:2012/1274/
Karar No:2013/33
K. Tarihi:
Zimmet hatasından sanık T. ……………… 5237 sayılı TCK’nun 247/1, 43, 248/2-1. cümle, 53 ve 63. unsurları uyarınca 2 yıl 7 ay 7 gün mahpus cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ait, ………………… Ağır Ceza Mahkemesince verilen 03.10.2006 gün ve 188-271 sayılı kararın sanık müdafii ve o nokta Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine belgeyi inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 26.03.2012 gün ve 4243-2596 sayı ile;
“Sanık hakkında TCK’nın 53/5. hususunun uygulanmaması, aleyhe temyiz olmadığından bozma sebebi sayılmamış; kullanma zimmetinin oluşmasının, sanığın hizmeti gereği yasal olarak kendisine tevdi edilen parayı zahir bir vade kullanıp hakkında rastgele bir ikaz, ihbar, şikayet yahut soruşturma olmaksızın resen kuruma yatırması kuralına bağlı olması, zimmetin idari kontrol esnasında ortaya çıkarılmasından sonra fiyatının ödenmesi halinde ise hareketin temellük zimmeti kapsamında kalması nedeniyle, bu cephede bozma isteyen tebliğnamedeki 1 no’lu görüşe iştirak edilmemiştir.
…Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Lakin; sanık T. ,,,,,,,,,,,NIN 10.01.2005 tarihinde M……………… İcra Müdüriyeti hizmetine başladığı, 14.06.2006 tarihinde yetkili İcra Hakimi ve Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılan olağan kontrolde 4.113,35 TL kasa açığının tespit edildiği, bu paranın ve başkaca Mal Müdürlüğü’ne yatırılması gereken 400 TL’nin tıpkı gün saat 18:50’de sanık tarafından hizmetli yazı işleri yöneticisine teslim edildiği hususlarının anlaşılması önünde;
Takdiri indirim uygulanmasına ait kanun unsuru gösterilmeyerek CMK’nın 232/6. hususuna ters davranılması,
14.06.2006 tarihli tutanak içeriğine nazaran, sanığın zimmete mevzu parayı, birebir tarihli Teftiş Tutanağı’nın Cumhuriyet Başsavcılığı’na intikalinden evvel yatırmasına ve bu haliyle aktif pişmanlığın soruşturmadan evvel gerçekleşmesine karşın, idari vazifesi kapsamında teftiş sürecine katılan Cumhuriyet Savcısının, teftiş tutanağını imzalaması ile soruşturmanın başladığının kabul edilerek sanık hakkında TCK’nın 248/1. unsuru bölgesine 248/2. unsurunun uygulanması,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay C. Savcılığı ise 12.06.2012 gün ve 303817 sayı ile;
“…İcra yöneticisi olan sanık, aşamalardaki bilirkişi raporu ve toplanan tüm delillerle desteklenen beyanlarında suça husus parayı kullanıp iade etmek üzere uhdesinde bulunduğunu savunmuş, yapılan olağan kontrol sırasındaki saptamadan çok kısa bir mühlet sonra, birebir gün dinamik pişmanlıkta bulunmuştur. Temellük kastıyla kabahati işlediğine ait rastgele bir delil yoktur. Tersine, toplanan delillerden açıkça sanığın kullanma iradesiyle hareket ettiği de anlaşılabilmededir.
Bu nedenle sanık hakkındaki kararın, tebliğnamemizdeki görüşümüz doğrultusunda hareketinin, TCK’nun 247/3. hususu kapsamında kullanma zimmeti niteliğinde bulunduğunun gözetilmemesi cephesinden de bozulması gerektiği” mütalaasıyla itiraz kanun yoluna başvurarak, lokal duruşma kararının sanığın hareketinin kullanma zimmeti niteliğinde olduğu gerekçesiyle de bozulması isteminde bulunmuştur.
6352 sayılı Kanunun 99 ve 101. hususları uyarınca Ceza Umumi Şurası tarafından 10.07.2012 gün ve 1089-1641 sayı ile gönderildiği Yargıtay 5. Ceza Dairesince 10.09.2012 gün ve 9686-8706 sayı ile, itirazın yanında görülmediğine karar verilerek Yargıtay Bir numara Başkanlığına tevdi edilen evrak, Ceza Umumi Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan münasebetlerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ISMINE
CEZA UMUM ŞURASI KARARI
Sanığın zimmet hatasından cezalandırılmasına karar verilen somut hadisede, Şahsi Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Umumi Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın hareketinin 5237 sayılı TCK’nun 247/3. hususu kapsamında kullanma zimmeti niteliğinde olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen belge içeriğinden;
Sanığın ……………………İlçesi Adliyesinde icra yöneticisi olarak hizmet yaptığı, 14.06.2006 günü saat 15.00 sıralarında … Cumhuriyet savcısı ve icra yargıcının murakabe için icra müdüriyeti odasına geldikleri, yaptıkları birinci incelemede kasa açığı olarak 4.113,35 Liranın bulunduğunu tespit ettikleri, sanığa kasa açığının nedenini sorduklarında; 2006 yılı ocak ayından itibaren çeşitli vakitlerde internet üzerinden bahis oynadığını ve kaybettiğini, kaybettiği paraları Ziraat Bankasından eft olarak gönderdiğini, bu ödemeleri maaşından ve icra müdüriyeti kasasından yaptığını, daha sonra kasa açığını kapatmak için Ziraat Bankasından 10.000 Lira kredi çektiğini, çektiği paranın 3.000-4.000 Lirasını icra kasasına yahut banka hesabına yatırıp kasa açığını kapattığını, 08.05.2006 tarihinde icra müdüriyetinde yapılan olağan kontrolde kasa açığı bulunmadığını, bundan sonra kaybettiği parayı kazanma ümidiyle tekrar bahis oynamaya devam ettiğini, bunun için kasadan para aldığını ve icra müdüriyetinin banka hesabından peyder pey para çektiğini, fakat kasa açığını bir türlü kapatamadığını beyan ettiği,
Murakabesi yapan Cumhuriyet savcısı ve icra hakimi tarafından icra müdüriyetinin bütün defter, doküman ve kasasına el konularak tutanak düzenlendiği, tutanağın gereğinin takdir ve ifası için hata duyurusu mahiyetinde olmak üzere ……. C.Savcılığına gönderilmesine karar verildiği,
Sanığın birebir gün saat 18.00 sıralarında temin ettiği 4.113,35 Lirayı getirip makbuz karşılığı teslim ettiği, yeniden birebir gün saat 18.50 sıralarında sanık ile icra müdüriyeti kasasını teslim alan adliye yazı işleri yöneticisi tarafından düzenlenen teslim tesellüm tutanağına nazaran kaynağa yatırılması gereken 400 Lira harcın da yatırıldığı ve kasanın eksiksiz olarak teslim alındığının belirtildiği,
… C.Savcılığı tarafından … Defterdarlık Muhasebe Denetmeni olarak hizmet yapan iki bilirkişiye yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda; sanığın daha evvel kullanıp yatırdığını söylediği 567,67 Lira, 39,18 Lira ve 3.555,10 Liranın Kasa ve Yol Masrafları ve Tazminat Kayıt Defterine kaydedildiği için sanığın beyanının teyit edilemediği, dokümanlarda ve defterde rastgele geçersiz ve muhteviyatı yanıltıcı evrak kullanılmadığı, evraklar üzerinde tahrifat yapılmadığı ve zimmet ölçüsünün 4.424,29 Lira olduğunun belirlendiği,
Sanığın 28.02.2006 tarihinde Ziraat Bankası M……. bürosundan 24 taksitte geri ödenmek üzere 10.000 Lira ferdi kredi kullandığı,
Sanığın C.Savcılığında özetle; son haftalarda paraya gereksinimi olduğunu, Ziraat Bankasından icra evraklarındaki ödemeler için çekmiş olduğu paranın kasa defterinden çıkışını yapmadığını ve kendi gereksinimi için kullandığını, paranın sahipleri geldiğinde bu paraları ödeyip kasa defterinden çıkış yapacağını, evrakta ve defterlerde tahrifat yapmadığını, teftiş sırasında eksik çıkan paranın bankadan çektiği ve kullandığı paradan kaynaklandığını, eksik çıkan 4.113,35 Lira ile 310,83 Lira harç bedelini tıpkı gün yatırdığını, emelinin parayı zimmetine geçirmek olmadığını, mayıs ayında yapılan olağan teftişten evvel de bankadan çektiği paradan gereksinimi nispeten düşük meblağlı ölçüleri aldığını, sonra da geri yatırdığını, 02.03.2006 tarihinde 567,67 Lira, 22.03.2006 tarihinde 39,18 Lira, 28.04.2006 tarihinde 3.555,10 Lira parayı kasa açığını kapatmak hedefiyle bankaya yatırdığını, son aldığı parayı ailesinden borç alarak yatıracağını, emelinin kısa vadeli olarak icra müdüriyeti paralarını alıp kullanarak kasaya geri koymak olduğunu beyan ettiği,
Yargılama aşamasında; maaşından daha evvel fazla ödeme yapıldığı gerekçesiyle aylık 500 Lira kesinti yapılmaya başlanınca maddi durumunun kötüleştiğini, borçlarının biriktiğini, icralık olma durumu doğunca ailesinden borç istediğini, birkaç güne kadar göndereceklerini söyleyince kasadan 4.000 Lira civarında parayı alıp borçlarını ödediğini, teftişin yapıldığı gün ailesinden paranın geldiğini ve eşinde olduğunu, teftişten sonra eşini arayarak parayı istediğini, eşinin de parayı getirince alıp yatırdığını, parayı teftişten 4 gün evvel 10.06.2006 tarihinde aldığını, parayı zimmetine geçirmek için değil, iade etmek gayesiyle aldığını savunduğu,
Anlaşılmaktadır.
Zimmet cürmü 5237 sayılı TCK’nun 247. unsurunda; “(1) Vazifesi nedeniyle zilyedliği kendisine devredilmiş olan yahut muhafaza ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin yahut diğerinin zimmetine geçiren kamu vazifelisi, beş yıldan oniki yıla kadar mahpus cezası ile cezalandırılır.
(2) Cürmün, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı orantısında artırılır.
(3) Zimmet cürmünün, malın süreksiz bir müddet kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı orantısına kadar indirilebilir” halinde düzenlenmiş, unsurun münasebetinde de; “Maddenin son fıkrasında, kullanma zimmetine ait karara yan verilmiştir. Bu kararda, zimmet cürmünün, malın muvakkat bir mühlet kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi halinde, verilecek cezada indirim yapılması öngörülmüştür.
Kabahat konusu mal üzerinde malikin bulunabileceği tasarruflarla zimmet olgusu ortaya çıktığına nazaran; kullanmanın malikin bulunabileceği tasarruf niteliğinde olup olmadığına bakmak gerekir. Bu nedenle, her bir kullanmanın, ilgili somut hadisenin koşulları göz önünde bulundurularak yapılacak bir değerlendirmeyle, zimmeti oluşturup oluşturmadığının belirlenmesi gerekir. Bu bakımdan, kullanmanın salt aşikâr bir müddetle sonlu olması, zimmetin oluşumuna pürüz değildir” açıklaması yapılmıştır.
Buna nazaran hususun birinci fıkrasında hatanın yalın hali, 2. fıkrasında kabahatin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi daha fazla ceza verilmesini gerektiren nitelikli hal, üçüncü fıkrasında ise “kullanma zimmeti” olarak da isimlendirilen, kabahatin, malın muvakkat bir müddet kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesini hatanın yalın biçimine nazaran daha az ceza verilmesini gerektiren hal olarak düzenlenmiştir.
Zimmet, bir kamu hizmetlisinin hizmeti münasebetiyle kendisine devredilmiş olan yahut muhafaza ya da gözetimi ile yükümlü olduğu şeyi mal edinmesidir. Kullanma zimmeti ise, failin malı süreksiz bir vade kullanıldıktan sonra, iade etme niyeti ile uhdesinde tutması halidir. Kullanma zimmetinde, hatanın konusunu oluşturan mal, kullanılan şey ya da paranın kendisi olmayıp, tasarruftan elde edilen yarardan ibarettir. Bu nedenle kullanma zimmetinde esas alınması gereken kıymet, malın kullanılması ile elde edilen yarardır.
765 sayılı Türk Ceza Kanununun yürürlükte olduğu periyotta, birtakım vakalarda kamu hizmetlilerinin kamu ismine öğrenim ettikleri parayı vaktinde yatırmadan getiri üzere gelir getirici süreçlerde kullanarak sonrasında ilgili üniteye yatırdığı, bu çeşit vakalarda failin asıl emelinin uhdesinde tutulan paranın kendisi olmayıp nemasından yaralanılması olduğu, farklı bir anlatımla faildeki gayenin parayı mal edinmek olmayıp, kullanıp iade etmek ve bu arada da nemasından istifade etmek olduğu göz önüne alınarak kanunda açıkça bu isimle konum almamasına rağmen Şahsi Daire ve Ceza Umum Şurası tatbikleri ile kullanma zimmeti kabul edilmiştir. Hakikaten Yargıtay Ceza Umum Konseyinin 27.05.1991 gün ve 135-170 sayılı kararında; “…sanık yönetimin hiçbir resmi yazısı, tespiti ve ihtarı olmadan hareket idarece tespit edilmeden evvel aldığı paraları yatırmıştır. Sanığın gayesi yönetime ilişkin parayı temellük etmek olmayıp bu parayı kullanmak ve bu yolla kendisine çıkar sağlamaktır. Paranın 10 ve 23 gün üzere kısa mühletlerle kullanılarak nemasından yaralanıldıktan sonra hiçbir ikaz olmadan iade edilmesi biçiminde oluşan hareket kullanma zimmeti kabahatini oluşturmaktadır” sonucuna ulaşılmıştır. Yargısal kararlarla istikrarlı biçimde sürdürülen bu pratik kanun koyucu tarafından da benimsenmek suretiyle, 5237 sayılı TCK’nun 247/3. unsurunda kullanma zimmetine yan verilmiştir.
Aksiyonun kullanma zimmeti olup olmadığı failin kastının tespitine yöneliktir. Failin dış dünyaya yansıyan davranışları ve hatanın işleniş biçimi göz önüne alınarak her somut vukuatta kastının cürüm konusu eşya üzerinde mal edinmeye mi, yoksa muvakkat bir mühlet kullandıktan sonra iade etmeye, yani kullanmaya mı yönelik olduğu belirlenmelidir. Bu belirleme yapılırken Ceza Umum Şurası ve Kişisel Dairece uygulanageldiği üzere failin rastgele bir ihtar, ihbar ya da şikayet yahut soruşturma olmaksızın suça bahis malı tabiatıyla ilgili kuruma iade edip etmediği değerli bir kıstas olarak ele alınmalıdır.
Bu açıklamalar ışığında somut vukuat değerlendirildiğinde;
Sanığın … Adliyesinde icra yöneticisi olarak hizmet yaptığı, icra hakimi ve Cumhuriyet savcısı tarafından yapılan olağan teftişte icra kasasında 4.113,35 Lira açık tespit edildiği, sanığın bu sırada alınan beyanında internet üzerinden oynadığı bahis oyunlarında kaybettiği parayı icra müdüriyeti kasasında bulunan paradan yatırdığını beyan ettiği, sanığın aldığı parayı kapatmak hedefiyle bankadan kredi çekerek açığı kapattığı, bu nedenle 08.05.2006 tarihinde yapılan olağan teftişte kasa açığının bulunmadığı, bu teftişten sonra da bahis oyunları oynamaya devam eden sanığın murakabenin yapıldığı 14.06.2006 tarihine kadar peyder pey icra kasasında bulunan parayı zimmetine geçirdiği ve suça mevzu parayı tabiatıyla iade etmediği göz önüne alındığında, sanığın fiilinin kullanma zimmeti niteliğinde olmadığının kabulü gerekmektedir.
Sanığın, 08.05.2006 tarihinden evvel zimmetine geçirdiği parayı, sonradan pişman olarak bankadan kredi çekmek suretiyle kapatmış olması ve bu tarihten sonra da bahis oyunları oynamaya devam etmek üzere icra kasasından zimmetine geçirdiği parayı iade edeceğini savunması da aksiyonun TCK’nun 247/1 hususunda düzenlenen zimmet cürmünün yalın formunu oluşturduğu gerçeğini değiştirmeyecektir.
Bu itibarla, Şahsi Daire tarafından sanığın fiilinin TCK’nun 247/3 unsuru kapsamında kullanma zimmeti olarak kabul edilmemesinde bir isabetsizlik bulunmadığından, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Belgenin, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, 29.01.2013 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.
Memurlar
