Danıştay 15. Dairesi, Eğitim ve Araştırma Hastanesinde uzman tabip olarak vazife yapan davacının, muayenehanesinde mesleğini özgür olarak icra edemeyeceğine karar verdi.
İŞTE MAHKEME KARARI
T.C.
DANIŞTAY
15. DAİRE
E. 2019/1
K. 2019/407
T. 6.2.2019
KAMUDA ÇALIŞAN DOKTORLARIN ÖZGÜR MESLEK İCRASI ( 1219 S.K.’un 12. Unsurunun 2. Fıkrasının ( a ) Bendi Kapsamında Üniversite Öğretim Üyeleri Hariç Kamuda Vazife Yapan Doktorların Muayenehane Açmaları ya da Birebir Fıkranın ( b ) ve ( c ) Bentlerinde Belirtilen Özel Sıhhat Kurum ve Kuruluşları ile Vakıf Üniversitelerinde Çalışmalarının Hukuken Mümkün Olmadığı – Eğitim ve Araştırma Hastanesinde Uzman Tabip Olarak Vazife Yapan Davacının Muayenehanesinde Mesleğini Hür Olarak İcra Edemeyeceği )
TAM GÜN YASASI ( Hastanede Nöroloji Uzmanı Olan ve Tıpkı Vakitte Muayenehanesinde Mesleğini Hür Olarak İcra Eden Davacının Kamuda Çalışan Tabiplerin Özgür Meslek İcrasında Bulunamayacağına Dair Vilayet Sıhhat Müdürlüğü Sürecinin İptali İstemi – Tabipler Diş Tabipleri ve Tıpta Uzmanlık Mevzuatına Nazaran Uzman Olanların 1219 S.K. Md. 12/2 Fıkrasının Her Bir Bendi Kapsamında Olmak Kaydıyla Birden Fazla Sıhhat Kurum ve Kuruluşunda Mesleklerini İcra Edebileceği )
VİLAYET SIHHAT MÜDÜRLÜĞÜ SÜRECİNİN İPTALİ İSTEMİ ( Anayasa Mahkemesi Kararında Kamuda Vazife Yapan Doktorların Birebir Vakitte Hür Çalışmasının Engellenmesinin Anayasaya Alışılmamış Olduğuna Dair Bir Belirleme yahut Münasebet Bulunmadığı – Yüksek Mahkemenin Mevzuyu Kamu Vazifelisi Tabiplere Hür Çalışma Yasağı Getirilmesinin Anayasaya Karşıtlığı Çerçevesinde Değerlendirmediği ve İptal Kararının Bu Münasebete Dayanmadığının Gözetilmesi Gerektiği )
1219/m.12
2547/m.36
ÖZET : Dava, Eğitim ve Araştırma Hastanesinde nöroloji uzmanı olan ve tıpkı vakitte muayenehanesinde mesleğini hür olarak icra eden davacı tarafından, kamuda çalışan doktorların özgür meslek icrasında bulunamayacağına dair Vilayet Sıhhat Müdürlüğü sürecinin iptali istemine ilişkindir.
1219 Sayılı Kanun’un 12. unsurunda yapılan değişiklikler, belirtilen Anayasa Mahkemesi iptal kararı ve Danıştay İdari Dava Daireleri Konseyi kararı birlikte değerlendirildiğinde;
Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına nazaran uzman olanların, 1219 Sayılı Kanun’un 12. unsurunun 2. fıkrasının her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sıhhat kurum ve kuruluşunda mesleklerini icra edebileceği; Kanun’un 12. hususunun 2. fıkrasında yer alan ( a ), ( b ), ve ( c ) bentlerinde belirtilen sıhhat kurum ve kuruluşları ortasında meslek icrası açısından geçişin mümkün olmadığı, farklı bentlerde yer alan sıhhat kuruluşlarında tıpkı vakitte çalışılamayacağı sonucuna varılmakla, bu bağlamda, 1219 Sayılı Kanun’un 12. hususunun 2. fıkrasının ( a ) bendi kapsamında kamuda misyon yapan tabiplerin ( üniversite öğretim üyeleri hariç ) muayenehane açmaları ya da tıpkı fıkranın ( b ) ve ( c ) bentlerinde belirtilen özel sıhhat kurum ve kuruluşları ile vakıf üniversitelerinde çalışmaları hukuken mümkün değildir.
Kanun’un 12. hususunun 2. ve 3. fıkrasında yer alan kararlar uyarınca, Eğitim ve Araştırma Hastanesinde uzman tabip olarak vazife yapan davacının, muayenehanesinde mesleğini hür olarak icra edemeyeceği anlaşıldığından, dava konusu süreçte mevzuata ve hukuka terslik görülmemiştir.
İSTEMİN KONUSU : Samsun 2. Yönetim Mahkemesi’nin 04/11/2011 tarih ve E:2011/409, K:2011/1098 Sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Samsun Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde nöroloji uzmanı olarak vazife yapan ve birebir vakitte muayenehanesinde mesleğini hür olarak icra eden davacı tarafından, kamuda çalışan doktorların hür meslek icrasında bulunamayacağına ait Samsun Vilayet Sıhhat Müdürlüğü’nün 17/03/2011 tarihli ve 8453 Sayılı sürecinin iptali istenilmiştir.
Birinci Derece Mahkemesi kararının özeti: Samsun 2. Yönetim Mahkemesi’nce verilen 04/11/2011 tarih ve E:2011/409, K:2011/1098 Sayılı kararda; dava konusu hadisede, Sıhhat Bakanlığı’nın internet sayfasında 16/07/2010 tarihinde yayımlanan “Tam Gün Kanunu ile İlgili Basın Açıklaması” ile 5947 Sayılı Kanun ve bu Kanun hakkındaki Anayasa Mahkemesi kararına nazaran, üniversite öğretim üyeleri dışında kamuda çalışan tüm tabiplerin muayenehane açmaları ve özel sıhhat kuruluşlarında çalışmalarının mümkün olmadığı ve bu uygulamanın 30 Temmuz 2010 tarihinden itibaren başlayacağının duyurulmasına ait sürece karşı açılan davada, Danıştay Beşinci Dairesince verilen 17/08/2010 tarihli ve E:2010/4406 Sayılı yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne ait kararın Danıştay İdari Dava Daireleri Şurası tarafından kaldırılması üzerine dava konusu sürecin tesis edildiği anlaşılmakta ise de; Danıştay Beşinci Dairesi’nin 06/04/2011 tarih ve E:2010/4406, K:2011/1696 Sayılı kararı ile dava konusu sürecin, kamuda misyonlu tabiplerin muayenehane açamayacaklarına ait kısmının iptaline, davanın, kamuda vazifeli tabiplerin özel sıhhat kuruluşlarında çalışmalarının mümkün olmadığına ait kısmının iptali istemine ait kısmının ise reddine karar verildiği görüldüğünden, desteği kalmayan dava konusu süreçte hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu sürecin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN ARGÜMANLARI : Davalı yönetim tarafından, öncelikle dava konusu sürecin bildirici süreç niteliğinde olduğu, öte yandan, 26/08/2011 tarih ve 28037 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 650 Sayılı Kanun Kararında Kararname’nin 38. hususuyla 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 28. hususunda yapılan değişiklikle memurların mesleksel faaliyette yahut hür meslek icrasında bulunmak için ofis, ofis, muayenehane ve gibisi yerleri açmalarının yasaklandığı, bu kapsamda da dava konusu sürecin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK YARGICININ KANISI: Temyiz isteminin kabulüyle Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi’nce, Tetkik Yargıcının açıklamaları dinlendikten ve belgedeki evraklar incelendikten sonra gereği görüşüldü:
KARAR : İNCELEME VE MÜNASEBET:
MADDİ HADİSE :
21/01/2010 tarih ve 5947 Sayılı Üniversite ve Sıhhat İşçisinin Tam Gün Çalışmasına ve Birtakım Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile kamu vazifelisi olan doktorların hür çalışması ve üniversite öğretim elemanlarının çalışma sistemi ile ilgili yeni bir ekip düzenlemeler getirilmiştir.
5947 Sayılı Kanun’un birtakım unsurlarının iptali ve yürürlüğün durdurulması istemiyle Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmuş; Anayasa Mahkemesi’nin 22/07/2010 tarih ve 27649 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan yürürlüğün durdurulmasına ait kararı ile; 5947 Sayılı Kanun’un 7. unsuruyla 1219 Sayılı Kanun’un 12. hususunun değiştirilen ikinci fıkrasının birinci tümcesinde yer alan “… bentlerden sırf birindeki …” ibaresi, Anayasa Mahkemesi’nin 16/07/2010 günlü, E:2010/29, K:2010/90 Sayılı kararıyla iptal edildiğinden, bu ibarenin uygulanmasından doğacak sonradan giderilmesi güç yahut olanaksız durum ve ziyanların önlenmesi ve iptal kararının sonuçsuz kalmaması için gerekçeli kararın Resmi Gazete’de yayımlandığı güne kadar yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin, 16/07/2010 tarih ve E:2010/29, K:2010/90 Sayılı kararı, itiraza mevzu kararın verilmesinden sonra 04/12/2010 tarih ve 27775 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
Anayasa Mahkemesi’nce verilen karar üzerine Sıhhat Bakanlığı’nın internet sayfasında 16/07/2010 tarihinde yayımlanan “Tam Gün Kanunu ile İlgili Basın Açıklaması” ile 5947 Sayılı Kanun ve bu Kanun hakkındaki Anayasa Mahkemesi kararına nazaran, üniversite öğretim üyeleri dışında kamuda çalışan tüm hekimlerin muayenehane açmaları ve özel sıhhat kuruluşlarında çalışmalarının mümkün olmadığı ve bu uygulamanın 30 Temmuz 2010 tarihinden itibaren başlayacağı duyurulmuştur. Anılan sürece karşı açılan davada, Danıştay Beşinci Dairesi’nce verilen yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne ait 17/08/2010 tarih ve E:2010/4406 Sayılı karara yapılan itiraz üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Şurası’nın 13/01/2011 tarih ve YD.İtiraz No:2010/1116 Sayılı kararı ile davalı yönetimin itirazı kabul edilerek kelam konusu “yürütmeyi durdurma kararının” kaldırılmasına karar verilmiştir.
Danıştay İdari Dava Daireleri Heyeti’nin anılan kararına mevzu kamuda çalışan tabiplerin hür meslek icrasında bulunamayacağı hususu Samsun Valiliği’nin 17/03/2011 tarih ve 8453 Sayılı süreci ile Samsun Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde davacının da ortalarında bulunduğu vazifeli doktorlara bildiri edilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Türkiye’de doktorların meslek uygulamaları ile ilgili yürürlükteki en temel Kanun, 1928 yılında çıkarılan 1219 Sayılı Tababet ve Şu’abatı Sanatlarının Şekli İcrasına Dair Kanun olup, anılan Kanunda, hekimlik mesleğinin kazanılması, mesleğin icra edilme şartları, meslek icrasının hudutları, muayenehane açmaya dair kararlar, tıpta uzmanlık üzere mevzular düzenlenmiştir.
1219 Sayılı Kanun çerçevesinde hekimlik yapma hak ve yetkisi kazanan mezunlar, 657 Sayılı Kanun yahut özel kanunlarına nazaran Sıhhat Bakanlığına bağlı kamu kurum ve kuruluşlarında, üniversitelerde, Türk Silahlı Kuvvetlerinde, Gülhane Askeri Tıp Akademisinde, İsimli Tıp Kurumunda, sıhhat ünitesi bulunan öbür kamu kurum ve kuruluşlarında yahut özel sıhhat kurum ve kuruluşlarında çalışabilmekte, ayrıyeten muayenehane açarak mesleklerini hür olarak icra edebilmekteydiler.
21/01/2010 tarih ve 5947 Sayılı Üniversite ve Sıhhat İşçisinin Tam Gün Çalışmasına ve Birtakım Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile kamu vazifelisi olan tabiplerin hür çalışması ve üniversite öğretim elemanlarının çalışma sistemi ile ilgili yeni bir kadro düzenlemeler getirilmiştir.
5947 Sayılı Kanun’un 7. unsuruyla dava konusu sürece destek oluşturan 1219 Sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Üslubu İcrasına Dair Kanun’un 12. unsurunun 2. ve 3. fıkraları değiştirilmiştir. Bunun sonucunda 1219 Sayılı Kanun’un 12. hususu:
“Sanatını icra etmek üzere bir mahalde kayıtlı olan rastgele bir tabibin şahsen dükkan ve mağaza açmak suretiyle her türlü ticareti yapması memnudur.
( Değişik 2. fıkra: 5947 Sayılı Kanun/7. husus ) Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına nazaran uzman olanlar, aşağıdaki bentlerden sırf birindeki sıhhat kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilir.
a- ) Kamu kurum ve kuruluşları,
b- ) Toplumsal Güvenlik Kanunu ve kamu kuruluşları ile kontratlı çalışan özel sıhhat kurum ve kuruluşları, Toplumsal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile kontratlı çalışan vakıf üniversiteleri,
c- ) Toplumsal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile kontratı bulunmayan özel sıhhat kurum ve kuruluşları, Toplumsal Güvenlik Kurum ve kamu kurumları ile kontratı bulunmayan vakıf üniversiteleri, hür meslek icrası,
Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına nazaran uzman olanlar, ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sıhhat kurum ve kuruluşunda çalışabilir. Bu unsurun uygulanması bakımından Toplumsal Güvenlik Kurumunca branş bazında kontrat yapılan özel sıhhat kurum ve kuruluşları ile vakıf üniversiteleri sırf mukavele yaptıkları branşlarda ( b ) bendi kapsamında kabul edilir. Mesleğini hür olarak icra edenler, hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Toplumsal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, ( b ) bendi kapsamında sayılan sıhhat kuruluşlarında da hastalarının teşhis ve tedavisini yapabilir. Kontratlı statüde olanlar da dahil olmak üzere mahalli yönetimler ile kurum tabipliklerinde çalışan ve döner sermaye ek ödemesi almayan tabipler işyeri hekimliği yapabilir. Döner sermayeli sıhhat kuruluşları ise kurumsal olarak işyeri hekimliği hizmeti verebilir. Bu unsurun uygulanmasına ve işyeri hekimliğine ait asıllar Sıhhat Bakanlığınca belirlenir.” halini almıştır.
5947 Sayılı Kanun’un kimi unsurlarının iptali ve yürürlüğün durdurulması istemiyle Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmuş; Anayasa Mahkemesi’nin 22/07/2010 tarih ve 27649 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan yürürlüğün durdurulmasına ait kararı ile; 5947 Sayılı Kanun’un 7. unsuruyla 1219 Sayılı Kanun’un 12. unsurunun değiştirilen ikinci fıkrasının birinci tümcesinde yer alan “… bentlerden sırf birindeki …” ibaresi, Anayasa Mahkemesi’nin 16/07/2010 günlü, E:2010/29, K:2010/90 Sayılı kararıyla iptal edildiğinden, bu ibarenin uygulanmasından doğacak sonradan giderilmesi güç yahut olanaksız durum ve ziyanların önlenmesi ve iptal kararının sonuçsuz kalmaması için gerekçeli kararın Resmi Gazete’de yayımlandığı güne kadar yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin anılan kararından sonra Sıhhat Bakanlığı’nın internet sitesinde 16/07/2010 tarihinde “Tam Gün Kanunu ile İlgili Basın Açıklaması” yayımlanarak, 5947 Sayılı Kanun ve bu Kanun hakkındaki Anayasa Mahkemesi kararına nazaran, üniversite öğretim üyeleri dışında kamuda çalışan tüm tabiplerin muayenehane açmaları ve özel sıhhat kuruluşlarında çalışmalarının mümkün olmadığı ve bu uygulamanın 30 Temmuz 2010 tarihinden itibaren başlayacağı hususu duyurulmuştur.
HUKUKSAL KIYMETLENDİRME:
Üstte metnine yer verilen 1219 Sayılı Kanun’un 12. hususunda yapılan değişikliğin münasebeti, “… unsur ile, doktorların hastalarını gereği üzere takip edebilmeleri ve geri ödeme kuruluşlarınca kullanılan kamu kaynaklarının yerinde harcanabilmesi için düzenleme yapılmıştır. Bilindiği üzere hasta-hekim bağı muayene ile tamamlanmamaktadır.Hekimlerin düzenleme yapılmaksızın birçok yerde mesleklerini icra etmeleri hasta takibi tarafından risk oluşturabilmektedir. Öteki taraftan, kamu yönetimleri fiyatlar ve fark fiyatını belirlemek suretiyle özel sıhhat kurum ve kuruluşları ile mukavele yapmaktadır. Bir doktorun mukavelesi bulunan ve mukavelesi bulunmayan özel sıhhat kurum ve kuruluşlarında birebir anda çalışması, kamuda kısmi vakitli çalışmanın sakıncalarını özel kesime taşıyacak, kamu kaynaklarının özel dalın çıkarları doğrultusunda kanalize edilmesi kelam konusu olabilecektir. Bunlarla birlikte, anestezi uzmanlığı üzere kimi branşlar ile konsültasyon hizmetleri üzere bahislerde, doktor kaynağının en verimli formda istihdamını sağlamak hedefi ile birden fazla sıhhat kurum ve kuruluşunda çalışmaya müsaade verilmelidir. İstismarı önlemek için tıpkı pozisyonda olan sıhhat kurum ve kuruluşlarında olmak koşuluyla, birden fazla yerde çalışmaya ait detaylı düzenlemeye gereksinim bulunmaktadır.” halinde belirtilmiştir.
5947 Sayılı Kanun’un birtakım hususlarının iptali ve yürürlüğün durdurulması istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur. Anayasa Mahkemesi’nin 22/07/2010 tarih ve 27649 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan yürürlüğün durdurulmasına ait kararı ile; 5947 Sayılı Kanun’un 7. hususuyla 1219 Sayılı Kanun’un 12. hususunun değiştirilen ikinci fıkrasının birinci tümcesinde yer alan “… bentlerden sırf birindeki …” ibaresi, Anayasa Mahkemesi’nin 16/07/2010 günlü, E:2010/29, K:2010/90 Sayılı kararıyla iptal edildiğinden, bu ibarenin uygulanmasından doğacak sonradan giderilmesi güç yahut olanaksız durum ve ziyanların önlenmesi ve iptal kararının sonuçsuz kalmaması için gerekçeli kararın Resmi Gazete’de yayımlandığı güne kadar yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmiştir.
Anayasa Mahkemesi 5947 Sayılı Kanun’un 3. hususuyla 2547 Sayılı Kanun’un 36. unsurunun 1. fıkrasında yapılan değişiklikle “öğretim elemanlarının üniversitede devamlı statüde vazife yapması ile ilgili kararı, yani kısmi statüde çalışmanın kaldırılmasını Anayasa’ya muhalif bulmamış, öğretim elemanlarının tıpkı vakitte kamu vazifelisi olmaları nedeniyle bunların hangi statüde çalışacaklarının belirlenmesinin yasa koyucunun takdir yetkisi içinde olduğunu belirterek anılan 1. fıkra tarafından iptal istemini reddetmiş; daimi statüde misyon yapan öğretim elemanlarının, “2547 Sayılı Kanun ile başka kanunlarda belirlenen misyonlar ile telif hakları hariç olmak üzere yükseköğretim kurumlarından öteki yerlerde fiyatlı yahut fiyatsız, resmi yahut özel ayrıca rastgele bir iş göremeyecekleri, ek vazife alamayacakları ve mesleklerini hür olarak icra edemeyecekleri” tümcesini ise Anayasa’nın 130. unsuruyla bağdaşmadığı gerekçesiyle iptal etmiştir.
5947 Sayılı Kanun’un 7. hususuyla değiştirilen 1219 Sayılı Kanun’un 12. unsurunun 2. fıkrasının 1. tümcesindeki “… bentlerden sırf birindeki …” ibaresini Anayasa’nın 17. ve 56. hususlarına ters bularak iptal etmiş, buna rağmen tümcede yer alan ve iptali istenen “aşağıdaki” ibaresi istikametinden ise iptal istemini reddetmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin anılan kararından sonra Sıhhat Bakanlığı’nın internet sitesinde 16/07/2010 tarihinde “Tam Gün Kanunu ile İlgili Basın Açıklaması” yayımlanarak, 5947 Sayılı Kanun ve bu Kanun hakkındaki Anayasa Mahkemesi kararına nazaran, üniversite öğretim üyeleri dışında kamuda çalışan tüm hekimlerin muayenehane açmaları ve özel sıhhat kuruluşlarında çalışmalarının mümkün olmadığı ve bu uygulamanın 30 Temmuz 2010 tarihinden itibaren başlayacağının duyurulması üzerine anılan sürecin iptali istemiyle Türk Tabipleri Birliği Merkez Kurulu Başkanlığı tarafından açılan davada, Danıştay Beşinci Dairesi’nin 17/08/2010 tarih ve E:2010/4406 Sayılı kararı ile, “… 5947 Sayılı Kanun’un 7. unsurunda yer alan “…bentlerden sadece birindeki…” ibaresinin Anayasa Mahkemesi’nce iptaliyle, kamu vazifelisi hekimlerin, sekiz saatlik çalışma mühletleri sona erdikten sonra, özel muayenehanede çalışmalarına mahzur oluşturan yasa kararının ortadan kalktığı …” gerekçesiyle “Tam Gün Kanunu ile İlgili Basın Açıklaması”nın yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.
Mezkür karara yapılan itiraz üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Heyeti’nin 13/01/2011 tarih ve YD.İtiraz No:2010/1116 Sayılı kararı ile, davalı yönetimin itirazı kabul edilerek kelam konusu “yürütmeyi durdurma kararının” kaldırılmasına karar verilmiş; anılan karara husus kamuda çalışan tabiplerin hür meslek icrasında bulunamayacağı hususu dava konusu süreç ile Samsun Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde davacının da ortalarında bulunduğu vazifeli tabiplere bildirim edilmiştir.
Bilahare, Danıştay Beşinci Dairesi’nin 06/04/2011 tarih ve E:2010/4406, K:2011/1696 Sayılı kararı ile, “Anayasa Mahkemesinin, 21/01/2010 günlü, 5947 Sayılı Kanun’un 7. unsuruyla, 1219 Sayılı Kanun’un 12. unsurunun değiştirilen ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan ‘… aşağıdaki bentlerden sadece birindeki …’ ibaresinin iptali istemine yönelik vermiş olduğu kararında, yasa koyucunun Anayasanın 17. ve 56. unsurlarında düzenlenen ömür ve sıhhat hakkını dikkate alarak tabiplerin çalışma şartlarını düzenleyebileceğini, bu bahiste kamu kaynaklarının yerinde sarfı gayesiyle kısıtlamalar yapılabileceğini, lakin doktorların kolay ulaşılabilecek biçimde mesleklerini icra edebilmelerinin 56. husus gereği olduğunu ve bu nedenle de tabiplerin mesleklerini icra konusunda öteki kamu görevlilerinden farklı pozisyonda bulunduklarının kabulü gerektiğini vurguladığı ve tabiplerin bu pozisyonları nedeniyle, mesleklerinin icrasında kısıtlamalar getirilmesinin ve onlara ulaşmayı zorlaştırıcı düzenlemelerin Anayasaya uygun olmadığı kararına varıldığı, Mahkemenin; doktorların, 1219 Sayılı Kanun’un 21/01/2010 günlü, 5947 Sayılı Üniversite ve Sıhhat İşçisinin Tam Gün Çalışmasına ve Kimi Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 7. hususuyla değişik 12. unsurunun ikinci fıkrasındaki bentlerden sırf birinde sayılan kurum ve kuruluşlarda çalışmaları ve hür mesleklerini de yapabilmeleri konusundaki kısıtlayıcı düzenlemeyi iptal ettiği, böylelikle tabiplerin özel muayenehane açabilmelerinin yanı sıra, kamu yahut özel sıhhat kurum ve kuruluşlarında birebir vakitte çalışabilmelerinin imkanlı hale geldiği, 2368 Sayılı Kanunla kamuda çalışan doktorların mesleklerini özgür olarak icra etmeleri konusunda şartlı olarak imkan sağlanmış iken, 5947 Sayılı Kanunla kaldırılan, kamuda çalışan tabiplerin muayenehane açma serbestisini, bu sefer 1219 Sayılı Kanun’un 12. hususunda yapılan değişiklikle sonlandırarak yasaklayan ibare iptal edildiğinden, unsurla getirilen kamuda yahut SGK ile muahedesi bulunan kurum ve kuruluşlarda çalışan tabiplerin özel muayenehane açmak suretiyle mesleklerini özgür olarak da yapmaları konusuna ait yasağın kalktığı, husustaki ‘bentlerden sırf birindeki’ ibaresinin iptali ile kamuda çalışan doktorların özel muayenehane açmalarını yasaklayan bir karar kalmadığı üzere, doktorların, unsurun ikinci fıkrasının bentlerinde sayılan kurum ve kuruluşların hepsinde çalışmalarının ve özel muayenehane de açmalarının hukuken imkanlı hale geldiği, hususun üçüncü fıkrasında bulunan ‘ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sıhhat kurum ve kuruluşunda çalışabilir’ ibaresi ise, iptal kararından evvel ikinci fıkrada yer alan kısıtlamaya nazaran, belirtilen kurum ve kuruluşlardan lakin tıpkı bentte yer alanlarda çalışabilmeleri mümkün olan tabiplerin, bir bent içindeki ve hasebiyle birebir pozisyonda kabul edilmiş birden fazla kurum ve kuruluşta da çalışabilmelerini amaçladığı, bu konu dikkate alındığında, bu kararın iptal edilen ikinci fıkra ile tıpkı fonksiyonu görmediği üzere; artık, iptal kararı dikkate alınarak ve kararın ortaya çıkardığı duruma nazaran manalandırılması ve uygulanması zarurî hale gelmiş bir karar olduğu, tabiplerin mesleklerini hür olarak icra edebildikleri özel muayenehaneler sıhhat kurum ve kuruluşu olmadığı için ( c ) bendi kapsamında sayılamayacağından, ikinci fıkranın iptalinden sonra özel muayenehane açarak hür çalışma hakkına sahip bir doktorun, unsurun aldığı bu yeni hale nazaran, tıpkı vakitte, sadece ( a ), sırf ( b ) ya da sırf ( c ) bendindeki sıhhat kurum ve kuruluşlarının birden fazlasında da mesleğini icra edebilmesinin imkan dahilinde bulunduğunu kabul etmek gerektiği, tersine bir niyetin kabulü için Anayasa Mahkemesince unsura ait olarak verilen iptal kararı ile hangi kararın iptal edilmiş olduğu ve sonuç doğurmayacak bir iptal kararının neden verilmiş olabileceği sorularının doyurucu münasebetlere dayalı biçimde cevaplandırılmasının mecburî olduğu bu duruma nazaran; dava konusu süreçteki, Anayasa Mahkemesi’nin anılan kararından sonra üniversite öğretim üyeleri dışında kamuda çalışan hekimlerin ‘muayenehane açmalarının mümkün olmadığı’na ait tespitin hukuka uygun olmadığı; buna rağmen, kamuda çalışan doktorların tıpkı vakitte ‘özel sıhhat kuruluşlarında çalışmalarının mümkün olmadığı’na ait tespitin ise, 1219 Sayılı Kanun’un 12. unsurunun üçüncü fıkrasındaki kısıtlama nedeniyle hukuka ters olmadığı sonucuna varıldığı” gerekçesiyle dava konusu sürecin, kamuda misyonlu tabiplerin muayenehane açamayacaklarına ait kısmının iptaline, kamuda vazifeli tabiplerin özel sıhhat kuruluşlarında çalışmalarının mümkün olmadığına ait kısmının iptali istemine ait kısmı tarafından ise davanın reddine karar verilmiştir.
Her ne kadar Yönetim Mahkemesi tarafından, Danıştay Beşinci Dairesi’nce verilen iptal kararı temel alınarak, desteği kalmayan dava konusu süreçte hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle iptal kararı verilmiş ise de; Danıştay İdari Dava Daireleri Konseyi’nin 14/5/2014 tarih ve E:2011/817, K:2014/2109 Sayılı kararı ile, “Anayasa Mahkemesi’nin 2368 Sayılı Kanun ve 1219 Sayılı Kanun ile ilgili değerlendirmeleri, 1219 Sayılı Kanun’un değiştirilen 12. hususuyla doktorların çalışma sisteminin tekrar düzenlenerek tam gün çalışma sisteminin getirilmesini ve buna bağlı olarak da birtakım sonlandırmalar getirilmesini özü prestijiyle Anayasaya muhalif bulmaması, ikinci fıkrada yer alan “bentlerden sırf birindeki” ibaresinin iptalinin ise düzenleme yapılırken birtakım istisnalara yer verilmemiş olması münasebetine dayanması, ayrıyeten birebir unsurun üçüncü fıkrasında yer alan ibarenin iptalinin istenmemesi ve Anayasa Mahkemesince de 2949 Sayılı Kanun’un 29. hususunun ikinci fıkrasına dayanılarak resen iptal edilmemesi sonucu bu ibarenin iptal edilen ibare ile tıpkı fonksiyonu görmesi hususu birlikte değerlendirildiğinde, ikinci fıkrada yer alan “bentlerden sadece birindeki” ibaresinin iptal edilmesinin, Yasama organınca Anayasa Mahkemesi iptal kararı uyarınca yeni bir düzenleme yapılancaya kadar kamu vazifelisi tabiplerin hiçbir ayrım gözetilmeksizin özgür çalışmasına getirilen yasağın kaldırılması sonucunu doğuracağından bahsedilemeyeceğinden, 1219 Sayılı Kanun’un 12. hususu uyarınca anılan unsurun uygulanmasına ait temelleri belirlemekle yetkili kılınan ve genel olarak bu alanda düzenleme yetkisine sahip olan Sıhhat Bakanlığı’nca, üniversite öğretim üyeleri dışında kamuda çalışan tüm hekimlerin muayenehane açmaları ve özel sıhhat kuruluşlarında çalışmalarının mümkün olmadığının ve bu uygulamanın 30 Temmuz 2010 tarihinden itibaren başlayacağının duyurulmasına ait dava konusu süreçte hukuka terslik görülmemiştir.
Öte yandan, Anayasa Mahkemesi’nin kelam konusu kararı ve 1219 Sayılı Kanun’un 12. unsurunun bu iptal kararının sonucunda aldığı yeni biçime nazaran üstte açıklandığı üzere üniversite öğretim üyeleri dışında kamuda çalışan tüm hekimler, 1219 Sayılı Kanun’un 2. fıkrasında belirtilen ( a ), ( b ) ve ( c ) bentlerinden sadece birisinde vazife yapabileceğinden, kamuda vazife yapan ( 1219 Sayılı Kanun’un 12. fıkrasının ( a ) bendi kapsamında olan ) anılan tabiplerin muayenehane açamayacakları üzere bu doktorların tıpkı vakitte ( b ) ve ( c ) bentlerinde yazılı özel sıhhat kurum ve kuruluşlarında misyon yapması da imkanlı olmadığından, bunların Toplumsal Güvenlik Kurumu ile mukavelesi bulunan özel sıhhat kurum ve kuruluşları ile vakıf üniversitelerinde ya da Toplumsal Güvenlik Kurumu ile kontratı bulunmayan özel sıhhat kuruluşları ile vakıf üniversitelerinde çalışmaları hukuken imkanlı değildir. Münasebetiyle, 1219 Sayılı Kanun’un 12. unsurun 2. fıkrasının ( a ) bendi kapsamında kamuda misyon yapan doktorların ( üniversite idare üyeleri hariç ) tıpkı vakitte özel sıhhat kurumu ve kuruluşlarında çalışmalarına bu nedenle imkan bulunmamaktadır.
Bu prestijle, dava konusu sürecin kamuda vazife yapan tabiplerin özel sıhhat kuruluşlarında çalışamayacaklarına ait kısmı tarafından iptal isteminin reddine ait Daire kararı sonucu prestijiyle hukuka uygun bulunmaktadır.” gerekçesiyle Danıştay Beşinci Dairesi’nce verilen 06/04/2011 tarih ve E:2010/4406, K:2011/1696 Sayılı kararın iptale yönelik kısmının BOZULMASINA karar verilmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin 5947 Sayılı Kanun’un 7. hususuyla değiştirilen 1219 Sayılı Kanun’un 12. hususunun 2. fıkrasındaki “… bentlerden sadece birindeki …” ibaresinin iptaline dair kararının münasebeti çerçevesinde dava konusu uyuşmazlık incelendiğinde şu sonuçlara ulaşılmaktadır.
1- ) Anayasa Mahkemesi, 1219 Sayılı Kanun’un kamuda çalışan tabiplerin mesleklerini özgür olarak yürütmelerine dair bir müsaade içermediğini, kamuda çalışan tabiplerin mesleklerini özgür olarak yürütmelerine imkan tanıyan düzenlemenin 2368 Sayılı Sıhhat İşçisinin Tazminat ve Çalışma Temellerine Dair Kanun’un 4. unsurunda yer aldığını, lakin bu Kanunun da 5947 Sayılı Kanun’un 19. unsurunun ( a ) bendi ile yürürlükten kaldırıldığını söz etmiştir.
Anayasa Mahkemesi bu değerlendirmesi ile yürürlükte olan 1219 Sayılı Kanun’un kamuda misyonlu tabiplerin özgür çalışmasına müsaade vermediğini ve 2368 Sayılı Kanun’un yürürlükten kaldırılması sonucunda ise özgür çalışmaya müsaade veren düzenlemenin artık bulunmadığını ortaya koymuştur.
2- ) Anayasa Mahkemesi, 5947 Sayılı Kanun’un 7. unsuruyla 1219 Sayılı Kanun’un 12. unsurunun 2. ve 3. fıkrasının değiştirildiğini, yapılan bu değişiklikle doktorların çalışma şartlarının yine düzenlendiğini, bu düzenleme ile kısmi vakitli çalışmanın kaldırıldığını, kamuda çalışan doktorlara tam gün çalışma şartı getirildiğini ve mesleğini özgür olarak icra etmek isteyen tabiplerin kamu ile bağlarının kesildiğini belirtmektedir.
3- ) Anılan kararda, Anayasa’nın 56. unsurunun 3. fıkrasının devlete yüklediği misyonun gereği olarak, hasta doktor alakasını düzenlemek, doktorların hastalarını gereği üzere takip edebilmeleri ve geri ödeme kuruluşlarınca kullanılan kaynakların yerinde harcanabilmesi için gerekli gördüğü tedbirleri almak hedefiyle, tabiplerin çalışma şartlarını kimi kayıtlara tabi tutabileceği söz edilmiştir.
Yüksek Mahkeme bu değerlendirmesi ile 1219 Sayılı Kanundaki sınırlamayı ilkesel seviyede Anayasaya karşıt görmemiş, bir manada tabiplerin çalışma şartlarının yine belirlenerek kimi sonlandırmalar getirilebileceğini kabul etmiştir.
4- ) Sıhhat hizmetlerinin hayat hakkı ile ilgili olması nedeniyle öbür kamu hizmetlerinden farklı olduğu, bireylerin gereksinim duydukları anda sıhhat hizmetlerine ulaşıp bu hizmetlerden yararlanabilmesinin Devlet için bir vazife ve bireyler içinde bir hak olduğu ve bu emelin gerçekleştirilmesinde bu haktan yararlanmayı zorlaştırıcı ya da zayıflatıcı düzenlemelerin Anayasa’ya ters düşeceği söz edilmek suretiyle, 1219 Sayılı Kanun’un değiştirilen 12. unsuruyla getirilen düzenleme ile doktorların çalışma sistemine getirilen sonlandırmayı legal görmekle bir arada bu sonlandırmanın hududu belirtilmiş ve yapılacak sonlandırmanın bireylerin sıhhat hizmetlerine ulaşıp bu hizmetlerden yararlanabilmesini güçleştirecek nitelikte olmaması gerektiğini vurgulamıştır.
5- ) Yüksek Mahkeme, 5947 Sayılı Kanun’un 7. hususuyla değiştirilen 1219 Sayılı Kanun’un 12. hususunun 2. fıkrasındaki “… bentlerden sırf birindeki …” ibaresini, Kanunda rastgele bir istisnaya yer verilmeksizin düzenleme yapılmış olması nedeniyle Anayasa’nın 17. ve 56. hususlarına ters bulmuştur.
İstisnadan ne anlaşılması gerektiğine de münasebette yer verilmiş ve kimi kollarda uzman olan doktorların sayıca az olması ve kamunun yanında özel sıhhat kuruluşlarının da bu kollarda uzman doktorlara gereksinim duyması, bu doktorların mesleğini mesai saatleriyle hudutlu olmaksızın yaygın bir biçimde icra etmelerini gerekli kılabileceği, bu nedenle birtakım kollarda sayıca az olan uzman tabipler tarafından istisnaya yer verilmemesinin Anayasaya karşıt görüldüğünü açıkca belirtmiştir. Hasebiyle, tabiplerin 12. hususun 2. fıkrasında yer verilen bentlerden yalnız birinde yer alan kurumlarda mesleklerini icra edebileceklerine dair getirilen düzenlemeyi özü prestijiyle Anayasaya karşıt bulmamıştır. Yüksek Mahkeme’nin 2. fıkrada yer alan ibareyle ilgili iptal kararının münasebetinden, hususun, kamuda misyon yapan tabiplerin özgür çalışma hakkı kapsamında değil, ömür hakkı, sıhhat hizmetlerine ulaşıp bu hizmetlerden yararlanma hakkı ve bunların doğal uzantısı olan bireylerin tabibe ulaşma hakkı kapsamında değerlendirildiği anlaşılmaktadır.
6- ) Anayasa Mahkemesi kararında, kamuda misyon yapan tabiplerin tıpkı vakitte özgür çalışmasının engellenmesinin Anayasaya karşıt olduğuna dair bir belirleme yahut münasebet bulunmamaktadır. Yüksek Mahkeme mevzuyu kamu vazifelisi tabiplere hür çalışma yasağı getirilmesinin Anayasaya tersliği çerçevesinde değerlendirmemiştir. İptal kararı bu münasebete dayanmamaktadır.
7- ) Öte yandan, 1219 Sayılı Kanun’un değiştirilen 12. unsurunun 3. fıkrasında yer alan “Tabiplerin, diş tabiplerinin ve tıpta uzmanlık mevzuatına nazaran uzman olanların, ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sıhhat kurum ve kuruluşunda çalışabileceği”ne ait ibareye karşı dava açılmamış olmakla bir arada, Anayasa Mahkemesi de 2. fıkrada yer alan ibarenin iptaline bağlı olarak 3. fıkrada yer alan bu ibareyi, 2949 Sayılı Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluş ve Misyonları Hakkında Kanun’un 29. unsurunun 2. fıkrası kararına dayanarak iptal etmemiştir. Kelam konusu ibare 2. fıkraya açıkca gönderme yapmakta ve Anayasa Mahkemesince iptal edilen ibarenin manasını motamot devam ettirmektedir.
1219 Sayılı Kanun’un değiştirilen 12. hususunun 3. fıkrasında yer alan ve Anayasa Mahkemesince de ikinci fıkradaki ibarenin iptaline bağlı olarak iptal edilmeyen “hekimler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına nazaran uzman olanlar, ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sıhhat kurum ve kuruluşunda çalışabilir.” kararının mevcut haliyle 2. fıkranın iptal edilen ibaresiyle birebir fonksiyonu göreceği açıktır.
Buna nazaran, 1219 Sayılı Kanun’un 12. unsurunda yapılan değişiklikler, üstte belirtilen Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı ve Danıştay İdari Dava Daireleri Heyeti’nin kararı birlikte değerlendirildiğinde; tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına nazaran uzman olanların, 1219 Sayılı Kanun’un 12. unsurunun 2. fıkrasının her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sıhhat kurum ve kuruluşunda mesleklerini icra edebileceği; anılan Kanun’un 12. unsurunun 2. fıkrasında yer alan ( a ), ( b ), ve ( c ) bentlerinde belirtilen sıhhat kurum ve kuruluşları ortasında meslek icrası açısından geçişin mümkün olmadığı, farklı bentlerde yer alan sıhhat kuruluşlarında tıpkı vakitte çalışılamayacağı sonucuna varılmakla, bu bağlamda, 1219 Sayılı Kanun’un 12. unsurunun 2. fıkrasının ( a ) bendi kapsamında kamuda misyon yapan tabiplerin ( üniversite öğretim üyeleri hariç ) muayenehane açmaları ya da tıpkı fıkranın ( b ) ve ( c ) bentlerinde belirtilen özel sıhhat kurum ve kuruluşları ile vakıf üniversitelerinde çalışmaları hukuken mümkün değildir.
Bu durumda, 1219 Sayılı Kanun’un 12. hususunun 2. ve 3. fıkrasında yer alan kararlar uyarınca, Samsun Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde uzman hekim olarak misyon yapan davacının, muayenehanesinde mesleğini özgür olarak icra edemeyeceği anlaşıldığından, dava konusu süreçte mevzuata ve hukuka karşıtlık görülmemiştir.
Bu prestijle, dava konusu sürecin iptali tarafındaki Yönetim Mahkemesi kararında türel isabet bulunmamaktadır.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;
1.Davalının temyiz isteminin kabulüne,
2.Dava konusu sürecin üstte özetlenen münasebetle iptaline ait temyize husus Samsun 2. Yönetim Mahkemesi’nin 04/11/2011 tarih ve E:2011/409, K:2011/1098 Sayılı kararının BOZULMASINA,
3.Yeniden bir karar verilmek üzere evrakın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4.2577 Sayılı Kanun’un ( Süreksiz 8. hususu uyarınca uygulanmasına devam edilen ) 54. hususunun 1. fıkrası uyarınca bu kararın bildiri tarihini izleyen onbeş gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 06.02.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Memurlar