Yargıtay Ceza Umum Şurası kararına yansıyan hadisede;
Kurumla ittifaklı eczaneneye ait davada hakim ihtiyati önlem kararı ve önlemin sürdürülmesine ait kararlar vermiştir.
Karşı taraf ise bunu duruşmaya taşımış ve hakimin bu kararı “hatır-gönüle dayalı olarak yasa ve metoda uyulmadan verildiği iddiasında” bulunmuştur.
Önlem kararından ve önleme itirazın reddine ait karardan sonra yaptırılan kriminal inceleme sonucu Bursa Kriminal Polis Laboratuarında düzenlenen raporda, reçetelere ekli kupürlerin düzmece olduğu saptanmıştır.
Eczacı hakkında açılan davada alınan 20.12.2004 tarihli raporda reçetelerde uydurma kupür kullanıldığının, geçersiz kupürlerin gerçeğinden çıplak gözle bakıldığında ayırt edilmesinin sıkıntı olduğunun ve anılan davada alınan 24.11.2005 tarihli 2. bilirkişi şurası raporunda da Yalova İli, Toplumsal Yardımlaşma ve Müşavere Vakfı ve Yalova Vilayet Kişisel Yönetim Müdüriyetine ilişkin resmi kurum reçetelerine yapıştırılan kupürlerin geçersiz olduğu belirtilmiştir.
Eczane sahibinin giderilmesi olanaksız bir zarar görüp görmediğini belirlemeden aralarındaki yakın arkadaşlığa dayanarak davacı lehine ihtiyati önlem kararı verip vazifesinin gereklerine karşıt davranmak suretiyle hizmette salahiyetini berbata kullandığı anlaşılmıştır.
Hakimin, vazifesinin kendisine yüklediği ehliyetli araştırma ve incelemeyi yapmadan ihtiyati önlem kararı ve anılan önlemin devamına ait ara kararı vermek suretiyle salahiyetini berbata kullanma biçimindeki aktif nitelikli fiilinin, 765 sayılı TCY.nın 240/1.maddesindeki cürmü oluşturduğu belirlenmiştir.
Mahallî duruşma kararı sanık hakim tarafından eksik inceleme gerekçesiyle temyiz edilmiştir.
Yargıtay ise lokal duruşma kararını bozmuştur:
Yargıtay ise eczacı ile hakim arasında “aşırı seviyede samimi bir münasebeti olduğunu söyleyen” iki tanık üzerinde ağırlaşmış ve bir numara tanığın eczacı ile aralarında husumet bulunduğu başkasının ise eczacı ile aşk yaşayan bir bayan olduğunu belirtmiştir.
Eczanede düzmece ilaç kupürü kullanıldığı tarafında önemli delillerin olduğu bir gerçektir. Bu husus, ilaç firmalarının yönetime yazdıkları metinlerle da doğrulanmıştır.
Tekrar Yargıtay Hukuk Dairelerinin umumi pratiklerine bakıldığında, davanın esasını çözecek biçimde önlem kararı verilmesi hukuka karşıttır.
Ama düzmece ilaç kupürlerine ait açılan iki dava da derdest olmuştur. Bu durumda, sanık hakimin hizmetinin gereklerine muhalif hareket edip etmediğinin belirlenebilmesi için öncelikle bu iki davanın sonuçları beklenmelidir.
Başkaca, sanık hakimin hizmetinin gereklerine ters olarak verdiği sav edilen önlem ve önlemin kaldırılmasının reddi kararlarının kamunun zararına yahut bireylerin mağduriyetine ya da kimselere haksız yarar sağlanmasına neden olup olmadığının bilirkişi incelemesi marifetiyle tespit ettirilmesi ile bu biçimde edinilecek kanaate nazaran sanığın hukuksal sorumluluğunun belirlenmesi gerekirken, yazılı halde eksik inceleme ile mahkumiyet kararı verilmiş olması yasaya karşıttır.
T.C.
Yargıtay Ceza Umumî Konseyi
Esas No:2007/201
Karar No:2008/12
K. Tarihi:
Hadise tarihinde Yalova Asliye Hukuk Duruşması hakimi olan sanık Y…. C…… hakkında T.C Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Umum Müdüriyeti’nin 17.11.2004 gün ve 3-2004 sayılı kovuşturma müsaadesi, Adalet Bakanı’nın 18.11.2004 tarihli oluru, Bursa Cumhuriyet Başsavcılığının 01.12.2004 gün ve 48885-1271 sayılı iddianamesi ve Bursa 5. Ağır Ceza Duruşması’nın 07.01.2005 gün ve 360 sayılı son soruşturmanın Yargıtay 4. Ceza Dairesince açılmasına dair kararı üzerine davaya bakan Yargıtay 4. Ceza Dairesince 07.06.2007 gün ve 56-30 sayı ile; “…
…..Yalova Asliye Hukuk Duruşmasının 2003/222 D.İş ve 2004/14 esas sayılı davalarında verilen ihtiyati önlem kararı ve önlemin sürdürülmesine ait kararların, hatır-gönüle dayalı olarak yasa ve prosedüre uyulmadan verildiği tezi ile ilgili kanıtların kıymetlendirilmesine gelince; sanığın Y…. H…Eczanesi sahibi N…… E…….adlı kişi ile yakın bağ içinde olduğunun tanık A… A……’in beyanından anlaşıldığı, ismi geçen eczacının vekili aracılığı ile Yalova Asliye Hukuk Duruşmasında açtığı 2003/222 D.İş sayılı davada, sanığın davanın açıldığı gün “kupürlerin geçersiz olduğu konusunda yerinde tespit ve duruşma kararı bulunmadığından yapılan tüm fesihlerin teminatsız olarak durdurulmasına” ait 25.12.2003 tarihli ihtiyati önlem kararı ve sonrasında açılan 2004/14 esas sayılı davada da bu önlemin sürdürülmesine ait ara kararı verdiği, halbuki anılan önlem kararının verilebilmesi için kupürlerin uydurma olup olmadıkları konusunda bilirkişi incelemesi yaptırılması ve alınacak görüş doğrultusunda önlemin kabul ya da reddine karar verilmesi gerektiği, önlem kararından ve önleme itirazın reddine ait karardan sonra yaptırılan kriminal inceleme sonucu Bursa Kriminal Polis Laboratuarında düzenlenen 09.02.2004 tarihli raporda incelenmek üzere gönderilen D…. U……, F…. Y….. ve S… S….adına düzenlenmiş reçetelere ekli kupürlerin geçersiz olduğunun saptandığı, tanık N…… E…….hakkında nitelikli dolandırıcılık hatasından ağır ceza duruşmasına açılan kamu davasının yargılaması sırasında alınan 20.12.2004 tarihli raporda reçetelerde düzmece kupür kullanıldığının, uydurma kupürlerin gerçeğinden çıplak gözle bakıldığında ayırt edilmesinin çetin olduğunun ve anılan davada alınan 24.11.2005 tarihli 2. bilirkişi heyeti raporunda da Yalova İli, Toplumsal Yardımlaşma ve Müracaat Vakfı ve Yalova Vilayet Şahsi Yönetim Müdüriyetine ilişkin resmi kurum reçetelerine yapıştırılan kupürlerin düzmece olduğu ile davanın sanığı N……. E……’a yapılan ödemelerden dolayı ismi geçen kurumların sırasıyla 58.652.125.582 lira ve 105.154.325 liralık zararları bulunduğunun belirtildiği görülmektedir. Sanığın ahitte duruşma kararı aranmaksızın ahdin feshedileceğine ait bir kayıt bulunmadığı yolundaki savunması resmi kurumların eczanelerle yapacağı mutabakat metninin III/1-j kararı önünde dayanaksız kalmıştır. Böylelikle sanığın ilaç küpürlerinin geçersizliği konusunda her hangi bir inceleme ve araştırma yaptırmadığı üzere resmi kurumlarla yaptığı kontratların feshi nedeniyle davacı eczane sahibi N……. E……’ın giderilmesi olanaksız bir zarar görüp görmediğini belirlemeden aralarındaki yakın arkadaşlığa dayanarak davacı lehine ihtiyati önlem kararı verip hizmetinin gereklerine muhalif davranmak suretiyle hizmette salahiyetini berbata kullandığı anlaşılmıştır.
Sanığın, hizmetinin kendisine yüklediği yerinde araştırma ve incelemeyi yapmadan ihtiyati önlem kararı ve anılan önlemin devamına ait ara kararı vermek suretiyle salahiyetini berbata kullanma biçimindeki faal nitelikli hareketinin, 765 sayılı TCY.nın 240/1.maddesindeki kabahati oluşturduğu belirlenmiştir.
Sanığın hizmetinin gereklerine uymaz davranışı ile 5237 sayılı TCY.nın 257/1.maddesinde öngörülen kamu zararına yahut bireylerin mağduriyetine ya da insanlara haksız kar sağlanmasına yol açıp açmadığı irdelendiğinde Yalova Ağır Ceza Duruşmasının 2004/52 esas sayılı dava belgesine sunulan 24.11.2005 tarihli bilirkişi konseyi raporunda kamunun ekonomik zararının ayrıntılarıyla gösterildiği, tanık N……. E……’ın resmi kurumlarla yaptığı mukavelenin feshinden sonra mukavele kapsamındaki kurumlarda çalışan çalışanın reçetelerindeki ilaçları vererek bedellerini resmi kurumlardan öğrenim edemeyeceği kuşkusuzdur. Sanık hizmetinin gereklerine muhalif olarak verdiği önlem ve önlemin devamına ait ara kararları ile ismi geçen tanığa mukavele kapsamındaki resmi kurumların çalışanına ilaç verme ve bedellerinin de bu kurumlardan öğrenim etme imkanı tanımıştır. Böylelikle akit kararlarının yürürlüğünün devamının tanık eczacı N……. E……’a haksız çıkar sağlayacağı açıktır. Tek taraflı olarak sona erdirilen bir türel bağ sanığın verdiği önlem kararıyla sürdürülerek tanık N……. E……’ın haksız olarak yararlanacağı bir hukuksal ortam oluşturulmuştur. Belirtilen nedenlerle sanığın icrai nitelikteki bu fiilinin, 5237 sayılı TCY.nın 257/1.maddesindeki kabahati oluşturduğu kabul edilmiştir.
5252 sayılı TCY.nın Yürürlük Tatbik Biçiminde Yasanın 9/3.maddesinde belirtilen metot uyarınca yapılan lehe yasa değerlendirmesinde;
5237 sayılı TCY.nın 257/1.maddesinde hatanın maddi ögesi istikametinden 765 sayılı TCY.na nazaran farklı bir düzenlemeye taraf verildiği, yeni düzenlemeye nazaran vazifenin gereklerine karşıt davranışın kabahat oluşturabilmesi için kamunun zararına yahut bireylerin mağduriyetine ya da bireylere haksız yarar sağlanmasına yol açmasının gerektiği, belirtilen seçimlik sonuçları doğurmayan davranışlar kabahat oluşturmayacağından 5237 sayılı TCY.nın daha lehe olduğunun kabulü gerekeceği, meğer somut hadisemizde sanık hakimin hizmet gereğine hilâf davranışının hem tanık Eczacı N……. E……’a haksız yarar sağladığı hem de kamunun ekonomik zararına yol açtığı ismi geçen eczacı hakkında ağır ceza duruşmasına nitelikli dolandırıcılık kabahatinden açılan kamu davasının yargılaması sırasında alınan 24.11.2005 tarihli bilirkişi şurası raporundan açıkça anlaşılmaktadır. Bu durumda lehe yasanın belirlenmesi açısından sanığa verilecek somut cezaların ölçüleri ile paraya çevirme ve erteleme imkanı bulunup bulunmadığının 765 ve 5237 sayılı Türk Ceza Maddelerinin ilgili kararlarının karşılaştırılması mecburidir. Sanık hakkındaki özgürlüğü bağlayıcı cezanın takdiren alt huduttan belirlenmesi tercih edilerek paraya çevirme süreci sonucu hükmedilecek ceza ölçüsü cephesinden 765 sayılı TCY.nın sanık lehine olduğu görülmektedir. Paraya çevrilen özgürlüğü bağlayıcı cezanın ertelenemeyeceğine ait 5237 sayılı TCY.nın 51.maddesi kararı dikkate alındığında tıpkı cezanın 647 sayılı Yasanın 6.maddesi uyarınca erteleme imkanının bulunduğu, 765 sayılı Türk Ceza Maddesine nazaran yapılacak ceza pratiğinin sanık lehine olacağından kuşku bulunmamaktadır. İki yasa arasındaki karşılaştırma hak yoksunlukları istikametinden yapıldığında ise 765 sayılı TCY.nın yeniden sanık lehine olduğu anlaşılmaktadır. Belirtilen nedenlerle sanık hakkındaki ceza tatbikinin 765 sayılı Türk Ceza Yasası ve 647 sayılı Yasa kararları uyarınca yapılmasına karar verilmiştir.” biçimindeki münasebet ile “..sanığın aksiyonuna uyan 765 sayılı TCY.nın 240/1 ve 59/2.maddeleri uyarınca 10 ay mahpus, 285 YTL. isimli para ve 2 ay 15 gün mühlet ile memuriyetten mahrum kılınma cezalarıyla cezalandırılmasına, özgürlüğü bağlayıcı cezaların 647 sayılı Yasanın 4/1. hususu uyarınca bir günü takdiren 9 YTL. hesap edilerek 2.700 YTL. isimli para cezasına çevrilmesine, sanığa verilen para cezaları birebir nitelikte olduğundan TCY.nın 72.maddesi uyarınca toplanarak 2.985 YTL. isimli para ve 2 ay 15 gün vadeyle memuriyetten mahrum kılınma cezalarıyla cezalandırılmasına, sanığa verilen para cezası 647 sayılı Yasanın 5.maddesi uyarınca takdiren birer ay mühlet ile 10 eşit taksitte alınmasına ve cezaların 647 sayılı Yasanın 6.maddesi uyarınca ertelenmesine…” hükmedilmiş olup, mahkumiyet kararı sanık Y…. C…… tarafından eksik soruşturmaya, sübuta, vs.ye yönelik olarak temyiz edilmiştir.
Evrak, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 26.07.2007 gün ve 205767 sayılı onama istekli tebliğnamesi ile Yargıtay 1. Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Umum Heyeti’nce okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
TÜRK MİLLETİ ISMINE CEZA UMUMI KONSEYI KARARI
Temyiz incelemesi, sanık temyizi nedeniyle sanık Y…. C…… hakkında N…… E…….olayı ile ilgili olarak verilen mahkumiyet kararına hasren yapılmıştır.
Yalova Asliye Hukuk Duruşması hakimi olan sanık Y…. C……’nin; Yalova’da bulunan resmi kurumların, uydurma ilaç kupürü kullandığı gerekçesiyle eczacı N……. E……’la olan mukavelelerini tek taraflı olarak feshetmeleri üzerine, N…… E…….vekilinin fesih kararının durdurulması yanındaki önlem istemini kabul etmek ve devam eden dava sırasında da bu istikamette ara kararlar vermek suretiyle hatır gönül ilgisine dayalı olarak hizmette salahiyetini berbata kullandığı argüman edilmektedir.
Evrak incelendiğinde görüldüğü üzere;
N……. E……’a ilişkin eczaneye yapılan resmi ödemelerin Defterdarlıkça incelenmesi sırasında resmi reçetelerde uydurma ilaç kupürleri kullanıldığı belirlenmiş ve bu husus ilaç firmaları ile yapılan yazışmalarla da teyit edildikten sonra 09.12.2003 tarihinde, eczanelerin resmi kurumlarla akit imzalamalarına dayanak oluşum eden protokolün “Sözleşmenin Feshini Gerektiren Hususlar” başlıklı III Nolu kısmının 1. hususunun j bendi yeterince eczanenin Yalova’da bulunan 13 resmi kurumla olan mukavelesi feshedilmiş ve 7 yıl bu eczane ile akit imzalanmaması kararı alınmıştır. Tıpkı tarihte, N…… E…….hakkında da Yalova Cumhuriyet Başsavcılığına kabahat ihbarında bulunulmuştur.
Bunun üzerine, N…… E…….vekili 25.12.2003 tarihli dilekçe ile Yalova Asliye Hukuk Duruşmasına başvurmak suretiyle yapılan fesih sürecinin ihtiyati önlem kararı ile durdurulmasını istemiştir. Sanığın hakim olarak vazife yaptığı Yalova Asliye Hukuk Duruşması ise birebir tarihte 2003/222 değişik iş sayı ile; “Davacı vekilinin talebinin kabulü ile mukavelelerin iptaline ait kararların, kupürlerin düzmece olduğu yolunda yerinde tespit ve duruşma kararı bulunmadığından, ileride davacının telafisi mümkün olmayan zararlara uğramasının engellenmesi için, teminatsız olarak dava sonuna kadar durdurulması konusunda ihtiyati önlem konulmasına, itirazı kabil olmak üzere” biçiminde ve N……. E……’ın istemi doğrultusunda karar vermiştir. Bu karara resmi kurumları temsilen Kaynak avukatlığı tarafından 29.12.2003 tarihli dilekçe ile yapılan itiraz, birebir mahkemece 22.01.2004 gün ve 222/21 değişik iş sayı reddedilmiştir.
Önlem kararından sonra, önleme bahis edilen uyuşmazlığın esasına ait olarak N…… E…….vekili tarafından açılan dava Yalova Asliye Hukuk Duruşmasının 2004/14 esas sayısına kaydedilmiş ve davalı vekillerinin önlemin kaldırılması tarafındaki talepleri bu dava kapsamında da kabul edilmemiştir.
765 ve 5237 sayılı Yasalar açısından hizmette yetkiyi berbata kullanma cürmünün ögeleri Ceza Umumi Konseyi’nin 18.10.2005 gün ve 96-118 sayılı kararında ayrıntılı olarak irdelenmiştir. Buna nazaran; kabahat tarihinin 765 sayılı Yasanın yürürlükte bulunduğu periyoda rastlaması nedeniyle, sanığın davranışının cezai sorumluluğu gerektirip gerektirmediği öncelikle cürüm tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı Yasa kararları, bu yasaya nazaran kabahatin sabit olduğunun saptanması halinde ise 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasa kararları nazara alınarak saptanmalıdır.
765 sayılı TCY.nın 240. unsurunda düzenlenen hizmette yetkiyi berbata kullanma kabahati, ceza tatbikinde memur sayılan kimsenin kasten maddede yazılı hallerden öteki her ne suretle olursa olsun, hizmetini yasanın gösterdiği tarz ve esaslardan öteki surette yahut yasanın koyduğu yordam ve biçime uymadan yapması ile sübut bulur.
5237 sayılı Yasanın 257. hususunun 1. fıkrasındaki vazifede yetkiyi berbata kullanma kabahati ise; kamu hizmetlisinin vazifesinin gereklerine alışılmamış hareket etmesi ve bu ters davranış nedeniyle, şahısların mağduriyetinin, kamu zararının ya da kimselere haksız yarar sağlanması sonucunun ortaya çıkmasıyla oluşmaktadır.
Görüldüğü üzere 765 sayılı Yasanın 240. hususundaki cürmün oluşumu için norma uymaz davranış yerinde iken; 5237 sayılı Yasanın 257/1. hususundaki hatanın oluşabilmesi için, norma ters davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle, bireylerin mağduriyetine yahut kamunun zararına neden olunması ya da kimselere haksız bir kar sağlanması” gerekmektedir.
Vakamız açısından çözümlenmesi gereken birinci sorun, 765 sayılı Yasaya nazaran memur, 5237 sayılı Yasaya nazaran de kamu hizmetlisi sayıldığında kuşku bulunmayan sanık Y…. C……’nin hadise sırasında vazifesinin gereklerine münafi davranıp davranmadığıdır.
Bu hususun tespiti açısından sanık Hakim Y…. C…… ile eczacı N…… E…….arasında olağanın üzerinde samimi bir bağ olup olmadığı keyfiyetinin, sanığın var olduğu söylenen samimi ilgiye dayalı olarak verdiği önlem kararının hizmeti berbata kullanma sonucunu doğuracak ölçüde ve açıkça hukuka alışılmamış olup olmadığı bahsiyle birlikte irdelenmesi gerekmektedir.
Sanığın N…… E…….ile haddinden fazla seviyede samimi bir münasebeti olduğunu söyleyen iki tanık bulunmaktadır. Bunlardan birincisi evrakta incelememize bahis edilmeyen öbür bir şikayetin sahibi olan ve sanıkla uzun vade cinsî beraberlik yaşadığı tabir edilen H…. A….’dır. Anlaşıldığı kadarıyla, H…. A…. ile sanığın arası daha sonra açılmış ve H… …. A… …. sanığı telefon iletileriyle tehdit ettiğinden bahisle mahkum olmuştur. 2. tanık ise Av. A… A……’dir. Bu tanık ta tıpkı H…. A…. üzere belgemizde yargılaması yapılan ve incelemeye gelmeyen öteki bir hadisede sanık aleyhine tanıklık yapmıştır. Av. A… A…..söz konusu tanıklık sırasında olayımızla ilgisi bulunmayan bir kısım hadiselerden uzun uzun bahsettikten sonra, kısaca sanığın N…… E…….ile olan alakasına de duyum biçiminde temas etmiştir. Dahası, tanıklık yaparken hakaret ve iftira ettiği teziyle sanık tarafından şikayet edilmiş, gelgelelim bu soruşturma takipsizlik kararı ile sonuçlanmıştır. Bununla birlikte, H…. A….’ın sözüne itibar edilecek olursa, N…… E…….ile sanık arasında, H…. ile cinsî münasebete giren sanığı bu bağ için H….’nın konutuna otomobiliyle götürecek ve işi bittikten sonra da gelip alacak kadar samimi bir bağlantı bulunmaktadır. N…….. ve sanık; bu münasebetin N……..’in Cezaevi İzleme Şurası Yönetici Yardımcısı olmasından ve adliye çalışanının umumide sanığın eczanesinden alışveriş yapmasından kaynaklandığını tabir etmektedirler. Sanıkla, N……. E……’ın coğrafi ortam itibarıyla hemşeri oldukları da bilinmektedir.
Bu biçimde ortaya konulabilecek olan samimiyet seviyesinin hakim olarak hizmet yapmakta olan sanığın yargılamaya mevzu olan önlem kararlarını hangi seviyede etkilediği ise çözümlenmesi gereken gayrı bir meseledir.
Evrak incelendiğinde, N……..’in eczanesinde düzmece ilaç kupürü kullanıldığı cihetinde önemli delillerin olduğu bir gerçektir. Bu husus, ilaç firmalarının yönetime yazdıkları metinlerle da doğrulanmıştır. Yeniden Yargıtay Hukuk Dairelerinin umum pratiklerine bakıldığında, davanın esasını çözecek biçimde önlem kararı verilmesi hukuka terstir. Bununla birlikte, eczanelerle resmi daireler arasındaki kontratlar bir yıllık devirler için yapılmaktadır. Eczacıların bu mukavelelere güvenmek suretiyle bir kadro yatırımlar yapacaklarında da kuşku yoktur. Şu durumda, ahdin aniden feshedilmesi eczacıyı sıkıntı durumda bırakabilecek ve bundan doğması beklenen olan zararların sonradan telafisi mümkün olmayabilecektir.
Şu halde, hadisemizde sanığın sorumluluğunu değerlendirebilmek için, birinci başta kupürlerin nitekim düzmece olup olmadıkları ve verilen önlem kararı ile bu karara yapılan itirazlar üzerine verilen kararların hukuka açık bir terslik taşıyıp taşımadıkları sorularını da rahatlıkla cevaplayabilmemiz gerekir.
Bu sorulardan birincisinin karşılığı Yalova Ağır Ceza Duruşmasının 2004/52 esas sayılı evrakında derdest olan ve sanık N……. E……’ın nitelikli dolandırıcılık kabahatinden yargılandığı davada, gayrısının karşılığı ise Yalova Asliye Hukuk Duruşmasının 2004/14 esasında görülen ve anılan önlem kararının acilen akabinde açılan, fesih kararının iptali bahisli dava dosyasındadır.
Gerçekten, sanık Y…. C…… hakkında mahkumiyet kararı verildiği tarihlerde, bu davalardan her ikisinin de derdest oldukları anlaşılmaktadır. Dahası, bu davalara ilişkin evraklar tümüyle getirtilerek belgemizin içine de konulmuş değildir.
Bu durumda, sanığın vazifesinin gereklerine muhalif hareket edip etmediğinin belirlenebilmesi için öncelikle bu iki davanın sonuçları beklenmelidir.
Bunun ötesinde, 5237 sayılı Yasanın 257/1. unsurundaki hizmette yetkiyi berbata kullanma hatasının oluşabilmesi için; ya kamu zararı ya bireylerin mağduriyeti ya da bireylere haksız kar sağlanması kelam konusu olmalıdır. Evrakımızda belirlenen kamu zararı önlem kararı verilmeden evvelki periyoda ilişkin kamu zararıdır. Buna karşılık, önlem kararı verildikten sonra resmi kurumlarda çalışanların bu eczaneden ilaç alıp almadıkları ise aşikâr değildir. Öte yandan, kamu zararının bulunup bulunmadığı ile kamu zararı vardır deniliyorsa bunun neden ibaret olduğunun; bunun üzere önlem kararı nedeniyle eczacıya haksız menfaat sağlanması ihtimalinin doğmuş olması yanında eczacının nitekim haksız kar sağlayıp sağlamadığının ve sağladığı kanaatine varılırsa bunun hangi süreçlerden kaynaklandığının ve nakdî mealde hangi ölçüde kar sağlandığının açıkça belirlenmesi kaidedir. Aksi takdirde, bu cürmün ögeleri oluşmayacaktır.
Bu nedenlerle; sanığın üzerine atılı hizmette yetkiyi berbata kullanma cürmünü işleyip işlemediğinin değerlendirilebilmesi için; hizmetin gereklerine uymaz hareket edilip edilmediğinin objektif olarak tesbit edilebilmesi açısından Yalova Ağır Ceza Duruşmasının 2004/52 esas sayılı belgesi ile Yalova Asliye Hukuk Duruşmasının 2004/14 esas sayılı belgesinde devam eden ceza ve hukuk yargılamalarının sonucunun beklenmesi, 5237 sayılı TCY.nın 257/1. hususundaki kabahatin ögelerinin oluşup oluşmadığının belirlenmesi açısından da, Yargıtay Ceza Umumi Konseyi’nin 18.10.2005 gün 96-118 sayılı kararı ile 20.11.2007 gün ve 83-244 sayılı kararında belirtilen unsurlar de göz önünde bulundurulmak suretiyle sanığın hizmetinin gereklerine karşıt olarak verdiği sav edilen önlem ve önlemin kaldırılmasının reddi kararlarının kamunun zararına yahut kimselerin mağduriyetine ya da bireylere haksız çıkar sağlanmasına neden olup olmadığının bilirkişi incelemesi marifetiyle tespit ettirilmesi ile bu biçimde edinilecek kanaate nazaran sanığın türel sorumluluğunun belirlenmesi gerekirken, yazılı halde eksik inceleme ile mahkumiyet kararı verilmiş olması yasaya karşıttır.
Bu itibarla, sanığın temyiz itirazlarının kabulüyle, tebliğnamedeki mülahazaya uymaz olarak kararın bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle,
1-Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 07.06.2007 gün ve 56-30 sayılı mahkumiyet kararının BOZULMASINA,
2-Dosyanın Yargıtay 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 29.01.2008 günü yapılan müzakerede tebliğnamedeki mütalaaya
Memurlar
