Etraf ve Şehircilik Bakanlığı Lokal İdareler Genel Müdürlüğü, Belediyeye ilişkin iş yerlerini fiilen kullanan esnaflara ihale edilmesinin mümkün olup olmadığı konusunda vermiş olduğu görüşte, açıklık ve rekabetin sağlanması bakımından bireylere öncelik tanıyan düzenlemelerin şartnamelere konulmasının mümkün olmadığını belirtti.
Bakanlık görüşünde; “ihtiyaçların en iyi biçimde, uygun kurallarla ve vaktinde karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasının temel unsurlar olduğu, Devlet İhale Kanunu’na nazaran yapılacak ihalelerde şartnamelere işin mahiyetine nazaran konulacak özel ve teknik kuralları belirleme yetkisi yönetimlere verilmiş olsa da Kanunun temel unsurlarından olan açıklık ve rekabetin sağlanması bakımından bireylere öncelik tanıyan düzenlemelerin şartnamelere konulmasının mümkün olmadığı bedellendirilmektedir.” dedi.
İşte o görüş:
T.C.
ETRAF VE ŞEHİRCİLİK BAKANLIĞI
Lokal İdareler Genel Müdürlüğü
Sayı : 7118846/622.02/453925 09/03/2021
Mevzu : GÖRÜŞ (İhalede Özel Kurallar Hk.)
…. BELEDİYE BAŞKANLIĞINA
İlgi: …. tarih ve … sayılı yazınız.
İlgi yazı ile; ilçenizde faaliyet gösteren küçük sanayi sitesi esnaflarının Belediyenize ilişkin 1970’li yıllarda yapılan iş yerlerinde Belediyenizin kiracısı olduğu, bu sanayi sitesi esnaflarının daha sağlıklı bir ortamda mesleklerini icra etmeleri için 70’er m2 olan 90 iş yerinin 17.11.2020 tarihinde 2020/562929 İKN ile Sanayi Dükkanları İmal İşi ihalesinin yapıldığı, imali tamamlanan iş yerlerinin satışlarının 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na nazaran yapılacağı, ihaleye özel koşullar konularak Belediyeye ilişkin iş yerlerini fiilen kullanan esnaflara ihale edilmesinin mümkün olup olmadığı konusunda Bakanlığımız görüşü talep edilmiştir.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 1inci hususu; “Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli yönetimlerin, özel yönetim ve belediyelerin alım, satım, hizmet, üretim, kira, trampa, mülkiyetin gayri tıpkı hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanunda yazılı kararlara nazaran yürütülür.” kararı ile kanun kapsamındaki yönetimlerin ve alanların sonu çizilmiştir.
Yeniden birebir Kanun’un “İlkeler” başlıklı 2 nci hususunda; “Bu Kanunun yürütülmesinde, gereksinimlerin en iyi formda, uygun kaidelerle ve vaktinde karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması temeldir.
Öbür öbür istekliler tarafından karşılanması mutat olan türlü işler bir eksiltmede toplanamaz. Lakin, ihalelerinin farklı ayrı yapılacağı açıklanmak suretiyle ilanları bir ortada yapılabilir.
Bu Kanunda yazılı hallerden yararlanmak maksadıyla ihale konusunu oluşturan işler kısımlara bölünemez. Lakin, istekli çıkmadığı takdirde, alım biçimlerini değiştirecek mahiyette olmamak üzere kıymetli işlerin kısımlara ayrılması mümkündür.
İhaleler kesin zaruret olmadıkça işin mahiyetine nazaran en uygun fiyatla temini mümkün olan mevsimlerde yapılır.
Yeri temin edilmemiş, mülkiyet ve kamulaştırma süreçleri tamamlanmamış olan ve gerekli olduğu halde imar durumu, tip yapılarda tatbikat, başkalarında avan projeleri ve bunlara dayalı keşifleri bulunmayan imal işlerinde ihaleye çıkılamaz.
(Ek: 2/3/1984 – 2990/1 md.) Lakin, arsa temin edilmesi, mülkiyet ve kamulaştırma süreçlerinin tamamlanması kaidesi; bina ve gibisi mahiyetteki inşaatlar dışındaki ihalelerde aranmaz.” kararları çerçevesinde Devlet İhale Kanunu’nun unsurları sayılmıştır.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “İhaleye katılabilme şartları” başlıklı 5 nci unsurunda “Bu Kanuna nazaran yapılacak ihalelere katılabilmek için yasal ikametgah sahibi olmak, gerekli nitelik ve yeterliği haiz bulunmak, istenilen teminat ve dokümanları vermek mecburidir.” kararı ile ihaleye iştirak koşulları düzenlenmiştir.
Kanun’un “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 6 ncı unsurunda; “Aşağıdaki şahıslar direkt yahut dolaylı olarak ihalelere katılamazlar: 1. İhaleyi yapan yönetimin;
a) İta amirleri,
b) İhale süreçlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve denetlemekle vazifeli
olanlar,
c) (a) ve (b) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve ikinci dereceye kadar (ikinci
derece dahil) kan ve sıhri hısımları,
d) (Değişik: 2/3/1984 – 2990/2 md.) (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen şahısların
ortakları (bu şahısların idare şuralarında misyonlu olmadıkları anonim paydaşlıklar hariç).
2. Bu Kanun ve öbür kanunlardaki kararlar yeterince süreksiz yahut daima olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar.” “Şartnameler” başlıklı 7 nci hususunda “İhale konusu işlerin her türlü özelliğini belirten şartname ve varsa ekleri yönetimlerce hazırlanır. Bu şartnamelerde işin mahiyetine nazaran konulacak özel ve teknik kurallardan öteki genel olarak aşağıdaki konuların da gösterilmesi mecburidir:
a) İşin niteliği, nevi ve ölçüsü,
b) Taşınmaz malların satışı, kiraya verilmesi, trampa edilmesi ve üzerlerinde mülkiyetin gayri birebir hak tesisinde tapu kayıtlarına nazaran yeri, hududu, yüzölçümü, varsa pafta, ada ve parsel numarası ve durumu,
c) İddia edilen bedeli, süreksiz teminat ölçüsü ve kesin teminata ilişkin kurallar,
d) İşin yapılma yeri, teslim etme ve teslim alma biçim ve kuralları,
e) İşe başlama ve işi bitirme tarihi, gecikme halinde alınacak cezalar,
f) İsteklilerde aranılan kurallar ve dokümanlar,
g) İhaleyi yapıp yapmamakta ve uygun bedeli tespitte yönetimin özgür olduğu,
h) İhale kararının karar tarihinden itibaren en geç 15 işgünü içinde ita amirince
onaylanacağı yahut iptal edilebileceği,
i) Vergi, fotoğraf ve harçlarla mukavele masraflarının kimin tarafından ödeneceği,
j) Ödeme yeri ve koşullarıyla avans verilip verilmeyeceği, verilecekse kaideleri ve ölçüsü,
k) Mukavele konusu işlerin materyal yahut ünite fiyatlarındaki değişiklikler nedeniyle
şayet ödenecekse fiyat farkının ne biçimde ödeneceği,
l) Mühlet uzatımı verilebilecek haller ve koşulları,
m) İşin mühletinden evvel bitirilmesinde yarar görülen hallerde erken bitirme primi
verilecekse ölçüsü, koşulları ve ödeme formu,
n) İhtilafların tahlil hali.” kararları ile şartnamelerde bulunması gereken özel ve
teknik koşullardan sonra konulması gereken öbür kurallar sayılmıştır.
Birebir Kanun’un “Şartname genel esasları” başlıklı 8 inci hususunda “Cumhurbaşkanı: a) Tip şartnamelerin genel ve ortak temellerini belirlemeye,
b) Şartnamelere konulmak üzere 7 nci hususta sayılan konularla ilgili yahut bunlar dışındaki mevzularda genel temeller tespit etmeye, Yetkilidir.” kararı ile şartnamelere ek edilmesi yahut çıkarılması gereken bahisleri belirleme Cumhurbaşkanı takdirindedir.
Üstte belirtilen mevzuat kararları değerlendirildiğinde, gereksinimlerin en iyi biçimde, uygun kaidelerle ve vaktinde karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasının temel prensipler olduğu, Devlet İhale Kanunu’na nazaran yapılacak ihalelerde şartnamelere işin mahiyetine nazaran konulacak özel ve teknik koşulları belirleme yetkisi yönetimlere verilmiş olsa da Kanunun temel prensiplerinden olan açıklık ve rekabetin sağlanması bakımından bireylere öncelik tanıyan düzenlemelerin şartnamelere konulmasının mümkün olmadığı bedellendirilmektedir. Bilgilerini rica ederim.
Memurlar