Anayasa Mahkemesi, güvenlik soruşturması konusunda, ayrıntıları kanunda yer almadığı ve bu nedenle de herkese eşit bir halde uygulanması mümkün olmadığı için iptal kararı vermişti. Bu karar sayesinde bir çok hak kaybının önüne geçmişti. Birebir Anayasa Mahkemesi, kelamlı imtihan konusundaki içtihadını ise değiştirmeye yanaşmamaktadır. İki dakikalık kelamlı imtihanlar, sesli ve imajlı kayıt imkanının olmadığı kelamlı imtihanlar, haksızlıklar meydana getirmekte, vicdanları yaralamaktadır. Anayasa Mahkemesi ise kelamlı imtihana dair yasal düzenlemelerin iptal istemiyle açılan davalarda yalnızca biçime bakmakta ve kelamlı imtihan yapılmasının kanun koyucunun takdirinde olduğu gerekçesiyle, iptal istemlerini reddetmektedir.
Bunun son örneği 7139 sayılı Kanunun iptalinin istemin dair evrakta olmuştur. Anayasa Mahkemesinin 27/11/2020 tarihli Resmi Gazete yayımlanan E:2018/104, K:2020/39 sayılı Kararında, Orman koruma memuru ve orman mühendisi alımında kelamlı imtihanın Anayasaya alışılmamış olmadığına karar vermiştir.
Mahkeme 19/4/2018 tarihli ve 7139 sayılı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Vazifeleri Hakkında Kanun İle Kimi Kanunlarda ve Besin, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının Teşkilat ve Misyonları Hakkında Kanun Kararında Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun bir çok hususuna ait itirazı karara bağladı
Bunlardan biri, orman koruma memuru ve orman mühendisi olarak atanacakların ilgili mevzuatı uyarınca yapılan merkezi imtihan sonucuna nazaran, atanacak takım sayısının dört katma kadar çağrılacak adaylar ortasından imtihan komitelerince yapılacak kelamlı ve uygulamalı imtihan sonucuna nazaran belirleneceklerini öngörmekteydi.
Mahkeme özetle şu sözler yer verdi: “Dava konusu kuralların merkezi imtihan ile kelamlı ve uygulamalı imtihanlarda başarılı olanlar ortasından vazifenin gerektirdiği niteliklere sahip en iyi adayı seçebilmek için kamu faydası emeliyle öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Orman koruma memuru ve orman mühendisi olarak atanmak için bu vazifelerin gerektirdiği uzmanlık, fizikî marifet ve yeterlilik üzere konular dikkate alındığında merkezi imtihanın yanı sıra bu imtihandan başarılı olanlar ortasından takım sayısının dört katına kadar çağrılacak aday ortasında kelamlı ve uygulamalı imtihanın da yapılması konusunda kanun koyucunun takdir yetkisinin bulunduğu açıktır. Kurallar herkes için geçerli, soyut ve genel kararlar içermektedir. Bu prestijle kuralların, orman koruma memuru ve orman mühendisi olarak atanmak isteyen birebir durumda bulunan adayların tamamına uygulanacağına ve bu bahiste rastgele bir ayrım yapılmadığına nazaran eşitlik unsuruyla çelişen bir istikameti bulunmamaktadır.”
L. Kanun’un 34. Unsuruyla 3234 Sayılı Kanun’a Eklenen Ek 1. Unsurun Birinci Cümlesinde Yer Alan “…dört katına kadar…” ve “…sözlü ve…” İbarelerinin İncelenmesi
1.İptal Talebinin Münasebeti
209. Dava dilekçesinde özetle; yazılı imtihandan sonra atanacak orman koruma memuru ve orman mühendisi sayısının dört katına kadar adayın kelamlı ve uygulamalı imtihana çağrılmasının atamalarda yazılı imtihan muvaffakiyetinin büsbütün göz gerisi edilerek liyakat aslının yerine sadakat aslının gözetilmesi manasını taşıdığı, adayların bilgisinin yazılı imtihanda ölçülmesi nedeniyle atamalarda yazılı imtihan sonucunun temel alınmasının anayasal bir mecburilik olduğu, ayrıyeten kelamlı imtihan yapılmasını gerektiren ve kelamlı imtihan ile ölçülebilecek rastgele bir liyakat özelliğinin bulunmadığı, kelamlı imtihanın objektifliği ortadan kaldırdığı, liyakatsiz şahısların kamu makamlarına atanmasına neden olduğu, bu durumun birtakım şahıslara imtiyaz tanınmasına yol açması nedeniyle eşitlik unsuruyla de bağdaşmadığı belirtilerek kuralların Anayasa’nın 2., 10. ve 70. unsurlarına ters olduğu ileri sürülmüştür.
2. Anayasa’ya Karşıtlık Sorunu
210. 6216 sayılı Kanun’un 43. unsuru uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 13. unsuru tarafından de incelenmiştir.
211. 3234 sayılı Kanun’un ek 1. unsurunun dava konusu kuralların da yer aldığı birinci cümlesi orman koruma memuru ve orman mühendisi olarak atanacakların ilgili mevzuatı uyarınca yapılan merkezi imtihan sonucuna nazaran, atanacak takım sayısının dört katma kadar çağrılacak adaylar ortasından imtihan kurullarınca yapılacak kelamlı ve uygulamalı imtihan sonucuna nazaran belirleneceklerini öngörmektedir. Anılan cümlede yer alan “…dört bayana kadar…” ve “…sözlü ve…” ibareleri dava konusu kuralı oluşturmaktadır.
212. Anayasa’nın 70. unsurunun birinci fıkrasında “Her Türk, kamu hizmetine girme hakkını sahiptir” denilmiş; ikinci fıkrasında ise “Hizmete alınmada, vazifenin gerektirdiği niteliklerden öbür hiçbir ayırım gözetilemez” kararına yer verilmiştir. Buna nazaran kamu hizmetine alınmada hangi şartların aranacağı hususu kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında kalmaktadır. Fakat kanun koyucunun bu takdir yetkisini anayasal sonlar içinde kullanması ve bilhassa bu yetkiyi kullanırken vazifenin gerektirdiği niteliklerden öbür hiçbir ayrım gözetmemesi gerekmektedir.
213. 29/6/2006 tarihli ve 5531 sayılı Orman Mühendisliği, Orman Sanayi Mühendisliği ve Ağaç İşleri Sanayi Mühendisliği Hakkında Kanun’un 4. hususunda orman mühendislerinin faaliyet konulan 19 bent olarak detaylı bir halde sayılmıştır. Bu faaliyet mevzuları ormanların bakımı ve iyileştirilmesi ile bozuk ormanların imar ve ıslahını yapmak, orman ağaç ve ağaççıklarına ilişkin tohum ve ağaç ıslah faaliyetlerini yürütmek, orman fidanlıkları kurmak, yönetmek ve işletmek, ağaçlandırma, erozyonla gayret, sel ve çığ denetimi, orman topraklarının etüdü, tahlili, ıslahı, orman alanlarında av ve yaban hayvanlarının çoğaltılması, orman içi su kaynaklarının geliştirilmesi, etüt, envanter, planlama ve projelendirme çalışmalarını yapmak, ulusal parklar, orman içi dinlenme ve mesire yerleri ile orman içi rekreasyon alanlarının tespit, tefrik, envanter ve düzenlenmesi, rekreasyon idaresi ve işletmeciliği yapmak, orman kaynakları planlaması, orman sınırlaması yapmak, orman yangınları ve zararlılarıyla çaba etmek, orman ekosistemlerine ilişkin flora ve faunayla ilgili iş ve süreçleri yapmak üzere epeyce kapsamlı ve uzmanlık gerektiren hususlardır.
214. 10/12/2013 tarihli ve 28847 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Orman Genel Müdürlüğü İşçisi Vazifede Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği’nin 7. hususu işletme müdürü, işletme müdür yardımcısı, fidanlık müdürü, fidanlık müdür yardımcısı ve başmühendislik takımlarına atanabilmek için ilgili fakültelerin orman mühendisliği kısmından mezun olmak kuralını aramaktadır.
215. 6/3/1996 tarihli ve 4 sayılı Bakanlık oluru ile yürürlüğe giren Orman Koruma Memurları Vazife ve Çalışma Asılları Hakkında Yönetmelik’in 7. hususunda de orman koruma memurlarının vazife ve sorumlulukları sayılmıştır. Bunlar ormanların ve orman eserlerinin koruma ve bakımlarının temini, orman içi ve orman dışı ağaçlandırma alanlarının, ulusal park, tabiat parkı, yaban hayatı müdafaa alanları üzere alanların korunması, ormanların İşletilmesi ile ilgili olarak damga ve işaretleme, kesim, tomruklama ve ölçme, imalat, nakliyat ve depolama, ağaçlandırma, fidanlık üzere işlerin yürütülmesi, misyon alanları dahilinde yahut civarında çıkacak orman yangınları ile çaba çalışmalarına katılma, orman zararlıları ile gayret işlerine ilişkin vazifelerin yapılması, yönetime ilişkin her türlü yapı ve tesislerle amenajman ve orman kadastrosuna ilişkin hudut işaretlerinin koruması, bina ve tesislere giriş çıkışların denetimi ile sabotajlara karşı korunması, kanunen el koymakla vazifeli bulundukları hataların arama, soruşturma ve kovuşturulması üzere vazife ve sorumluluklardır.
216. Orman koruma memuru ve orman mühendisi olarak atanabilmek için merkezi imtihanda başarılı olanlar ortasından atanacak takım sayısının dört katma kadar adayların çağrılarak kelamlı imtihana tabi tutulması anılan mesleklere atanmak isteyenler tarafından Anayasa’nın 70. unsurunda garanti altına alman kamu hizmetine girme hakkına getirilmiş bir sınırlama niteliğindedir. Anayasa’nın 13. unsuru uyarınca kamu hizmetine girme hakkına getirilen sınırlamanın Anayasa’nın 70. hususunda belirtilen sınırlama sebebine uygun ve ölçülü olması gerekmektedir.
217. Anayasa’mn 70. hususunun ikinci fıkrasında yer alan ve hizmete alınmada misyonun gerektirdiği niteliklerden öbür hiçbir ayrımın gözetilemeyeceği tarafındaki kural misyonun gerektirdiği nedenlerle anılan hakka sınırlama getirilebileceğine işaret etmektedir. Buna nazaran orman koruma memuru ve orman mühendisi olarak atanabilmek için kelamlı imtihan koşulunun öngörülmesiyle ve bu imtihana katılacakların atanacak takım sayısının dört katı ile sonlandırılmasıyla vazifenin gerektirdiği niteliklere sahip en iyi adayın seçilebilmesinin hedeflendiği anlaşılmakta olup bunun vazifenin gerektirdiği nedene dayalı bir sınırlama olmadığı söylenemez. Bu çerçevede kuralların anayasal bağlamda legal bir emele dayandığı anlaşılmaktadır.
218. Dava konusu kuralların münasebetinde de OGM bünyesinde istihdam edilen orman koruma memurları ve orman mühendislerinin çok sıkıntı arazi kurallarında misyonlarını yerine getirdikleri, düzenleme ile birinci kez açıktan atanacak koruma memurlarının ve orman mühendislerinin merkezi imtihanın haricinde, mesleksel kurallara ahenk sağlayıp sağlayamayacağının tespit edilebilmesi gayesiyle ayrıyeten kelamlı ve uygulamalı imtihana tabi tutulmalarının öngörüldüğü açıklanmıştır.
219. Bu bağlamda merkezi imtihan sonucuna nazaran belli sayıdaki adayın kelamlı imtihana tabi tutulmasının vazifenin gerektirdiği niteliklere sahip bireylerin seçilmesi hedefine ulaşma bakımından elverişli ve gerekli bir sistem olmadığı söylenemez. Ayrıyeten kelamlı imtihana çağrılacak olan şahısların merkezi imtihan muvaffakiyet sonucuna nazaran belirlendiği, hasebiyle merkezi imtihanın büsbütün gözardı edilmesi üzere bir durumun kelam konusu olmadığı gözetildiğinde kurallarla öngörülen sınırlamanın atanmak isteyen şahıslara çok bir külfet yüklediği de ileri sürülemez.
220. Öbür yandan bireylerin kelamlı imtihanda başarısız kabul edilmeleri halinde yargı yoluna başvurmaları önünde rastgele bir mahzur de mevcut değildir. Bireylerin yargısal yollara başvurma imkanının bulunmasının keyfi süreçlere karşı yönteme ait bir garanti olduğu da dikkate alındığında kuralın orantısız, hasebiyle ölçüsüz bir sınırlamaya neden olduğu da söylenemez.
221. Anayasa’mn 10. hususunda yer verilen kanun önünde eşitlik prensibi hukukî durumları birebir olanlar için kelam bahsidir. Bu prensip ile aksiyonlu değil hukukî eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik unsurunun maksadı tıpkı durumda bulunan bireylerin kanunlar karşısında tıpkı sürece bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Kanun önünde eşitlik, herkesin her istikametten tıpkı kurallara bağlı tutulacağı manasına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi bireyler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Birebir hukukî durumlar tıpkı, başka hukukî durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik prensibi zedelenmez.
222. Kamu hizmetine girme hakkı bağlamında eşitlik prensibi istikametinden yapılacak anayasallık kontrolünde öncelikle Anayasa’nın 10. hususu çerçevesinde tıpkı ya da misal durumda bulunan şahıslara farklı muamelenin mevcut olup olmadığı tespit edilmeli, bu bağlamda birebir ya da misal durumdaki şahıslar ortasında anılan hakka müdahale bakımından farklılık gözetilip gözetilmediği belirlenmelidir. Yapılacak bu belirlemenin akabinde ise farklı muamelenin objektif ve makul bir temele dayanıp dayanmadığı ve ölçülü olup olmadığı konuları irdelenmelidir.
223. Dava konusu kuralların merkezi imtihan ile kelamlı ve uygulamalı imtihanlarda başarılı olanlar ortasından vazifenin gerektirdiği niteliklere sahip en iyi adayı seçebilmek için kamu faydası gayesiyle öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Orman koruma memuru ve orman mühendisi olarak atanmak için bu misyonların gerektirdiği uzmanlık, fizikî maharet ve yeterlilik üzere konular dikkate alındığında merkezi imtihanın yanı sıra bu imtihandan başarılı olanlar ortasından takım sayısının dört katına kadar çağrılacak aday ortasında kelamlı ve uygulamalı imtihanın da yapılması konusunda kanun koyucunun takdir yetkisinin bulunduğu açıktır. Kurallar herkes için geçerli, soyut ve genel kararlar içermektedir. Bu prestijle kuralların, orman koruma memuru ve orman mühendisi olarak atanmak isteyen birebir durumda bulunan adayların tamamına uygulanacağına ve bu mevzuda rastgele bir ayrım yapılmadığına nazaran eşitlik prensibiyle çelişen bir tarafı bulunmamaktadır.
224. Açıklanan nedenlerle kurallar Anayasa’nın 10., 13. ve 70. unsurlarına alışılmamış değildir. İptal talebinin reddi gerekir.
Kuralların Anayasa’nın 2. unsuruna de karşıt olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen konuların Anayasa’nın 10. 13. ve 70. hususları istikametinden yapılan değerlendirmeler kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa’nın 2. hususu tarafından ayrıyeten bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.
Memurlar
