6/11/2019 tarihli ve 7191 sayılı Su Eserleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 5. hususuyla 22/3/1971 tarihli ve 1380 sayılı Su Eserleri Kanunu’nun 22. unsurunun değiştirilen ikinci fıkrasının üçüncü cümlesinde, “Lakin yüksekliği yirmi metreden fazla olan su yapılarında, masrafları müteşebbisçe karşılanmak üzere Tarım ve Orman Bakanlığınca yapılacak yahut yaptırılacak bilimsel araştırma ve inceleme sonucu balık geçitlerinin fonksiyonsuz olacağının anlaşılması halinde balık geçidi dışında farklı göç yapıları, asansörle taşıma, yapay ortamda üretilip kaynağa bırakma üzere önlemler alınabilir. Bu unsur kapsamındaki balık geçidi, balık asansörü ve başka yapılara ait projenin onayı, kontrollüğü ve kabulü inşaat tekniği açısından Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından yapılır yahut yaptırılır.“hükmü yer almaktaydı.
Mahkeme “yaptırılır” ibaresini oy çokluğu ile iptal etmiştir. Münasebette şu konulara yer verilmiştir:
Kamu hizmetlerinin bir kısmının genel yönetim asıllarına nazaran yürütülmesi mecburî iken bu zaruriliği taşımayan kamu hizmetlerinin devletin nezareti ve kontrolü altında, belli yasal yollarla özel bireylere yaptırılabilmesi mümkündür.
Fakat, dava konusu kuralın ait olduğu balık geçidi, balık asansörü ve öbür yapılara dair proje onayı ve kabulü süreçleri, mana ve kapsamları gereği icrai nitelikli bir kamu hizmetidir. Bu nedenle ilgili proje onayı ve kabulü süreçlerinin bir kamu hizmeti olarak asli ve daima vazife olmadığı söylenemez. Bu prestijle genel yönetim asıllarına nazaran yürütülmesi gereken asli ve daima bir vazife niteliği taşıyan göç yapılarına ilişkin proje onay ve kabul süreçlerinin Anayasa’nın 128. hususu uyarınca kamu vazifelileri eliyle yürütülmesi mecburî olup anılan kamu hizmetinin kamu vazifelisi olmayan bireylere gördürülmesine yol açacak düzenlemeler yapılabilmesi mümkün değildir.
Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
Temel Sayısı : 2020/10
Karar Sayısı: 2020/67
Karar Tarihi: 12/11/2020
İPTAL DAVASINI AÇAN: Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri Engin ALTAY, Özgür ÖZEL, Engin ÖZKOÇ ile birlikte 130 milletvekili
İPTAL DAVASININ KONUSU: 6/11/2019 tarihli ve 7191 sayılı Su Eserleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 5. unsuruyla 22/3/1971 tarihli ve 1380 sayılı Su Eserleri Kanunu’nun 22. unsurunun değiştirilen ikinci fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan “…onayı, kontrollüğü… ” ve “…yaptırılır. ” ibarelerinin Anayasa’nın 2., 56. ve 128. hususlarına tersliği ileri sürülerek iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi talebidir.
I. İPTALİ İSTENEN KANUN KARARLARI
Kanun’un 5. hususuyla ikinci fıkrası değiştirilen 1380 sayılı Kanun’un iptali talep edilen kuralların da yer aldığı 22. hususu şöyledir:
“Akarsularda engellemeler yapılması yasağı:
Unsur 22- Tarım ve Orman Bakanlığının müsaadesi alınmadan akarsularda su eserlerin geçmesine yahut yetişmesine mani olacak halde ağlar kurulması, bent, çit ve gibisi pürüzler yapılması yasaktır.
(Değişikfıkra:6/l 1/2019-7191/5 md.) Akarsular üzerinde kurulmuş yahut kurulacak olan baraj ve regülatör üzere su yapılarında su eserlerinin geçmesine mahsus balık geçidi yapılması ve işler durumda bulundurulması zaruridir. Lakin yüksekliği yirmi metreden fazla olan su yapılarında, masrafları müteşebbisçe karşılanmak üzere Tarım ve Orman Bakanlığınca yapılacak yahut yaptırılacak bilimsel araştırma ve inceleme sonucu balık geçitlerinin fonksiyonsuz olacağının anlaşılması halinde balık geçidi dışında farklı göç yapıları, asansörle taşıma, yapay ortamda üretilip kaynağa bırakma üzere önlemler alınabilir. Bu unsur kapsamındaki balık geçidi, balık asansörü ve öbür yapılara ait projenin onayı, kontrollüğü ve kabulü inşaat tekniği açısından Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından yapılır yahut yaptırılır.”
C. Anayasa’ya Terslik Sorunu
7. Dava konusu “…onayı, kontrollüğü…” ibaresi dava konusu olmayan “…yapılır…” ibaresi bakımından da geçerli, ortak kural niteliğindedir. Münasebetiyle hem DSİ tarafından yapılmayı hem de yaptırmayı bağlamaktadır. Öte yandan dava konusu öteki kural olan “…yaptırılır.” ibaresi de dava konusu “…onayı, kontrollüğü…'” ibaresinin yanı sıra dava konusu olmayan “…kabulü…” ibaresi istikametinden de karar tabir etmektedir.
8. Bu prestijle dava konusu “…onayı, kontrollüğü…'” ibaresi tıpkı cümlede yer alan “…yapılır…” ibaresi, dava konusu “…yaptırılır.” ibaresi ise “…onayı, kontrollüğü…” ve “…kabulü…” ibareleri istikametinden incelenecektir.
1. Kanun’un 5. Hususuyla 1380 Sayılı Kanun’un 22. Hususunun Değiştirilen ikinci Fıkrasının Üçüncü Cümlesinde Yer Alan “…onayı, kontrollüğü…” ibaresinin “…yapılır…” ibaresi Tarafından İncelenmesi
9. Anayasa’nın 2. hususunda belirtilen hukuk devleti; hareket ve süreçleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk sistemi kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuksal güvenliği sağlayan, Anayasa’ya muhalif durum ve tavırlardan kaçınan, hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı kontrolüne açık olan devlettir.
10. Hukuk devletinin temel ögelerinden biri de bellilik unsurudur. Bu unsura nazaran yasal düzenlemelerin hem şahıslar hem de yönetim istikametinden rastgele bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek halde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve objektif olması, ayrıyeten kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı esirgeyici tedbir içermesi gerekir. Bellilik unsuru hukukî güvenlikle ilişkili olup bireyin kanundan muhakkak bir katılık içinde hangi somut hareket ve olguya hangi hukukî yaptırımın yahut sonucun bağlandığını, bunların yönetime hangi müdahale yetkisini verdiğini bilmesini zarurî kılmaktadır. Birey lakin bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlayabilir. Türel güvenlik prensibi; bireylerin tüm aksiyon ve süreçlerinde devlete inanç duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu itimat hissini zedeleyici prosedürlerden kaçınmasını gerekli kılar.
11. Dava konusu kural uyarınca balık geçidi, balık asansörü ve öteki yapılara ait proje onayı ve kontrollüğünde yetkili DSİ olup kural, ilgili göç yapısının proje onay ve denetim süreçlerinin direkt yapılması konusunda DSİ’ye takdir yetkisi tanımaktadır.
12. Kuralın tanıdığı takdir yetkisine bahis yapıların neler olduğu kuralın yer aldığı fıkra metninde açıkça sayılmıştır. Anılan fıkraya nazaran akarsular üzerinde kurulmuş yahut kurulacak olan baraj ve regülatör üzere su yapılarında su eserlerinin geçmesine mahsus balık geçidinin yapılması ve işler durumda bulundurulması zaruridir. Lakin yüksekliği yirmi metreden fazla olan su yapılarında; masrafları müteşebbisçe karşılanmak üzere Bakanlıkça yapılacak yahut yaptırılacak bilimsel araştırma ve inceleme sonucu balık geçitlerinin fonksiyonsuz olacağının anlaşılması halinde balık geçidi dışında farklı göç yapılan, asansörle taşıma, yapay ortamda üretilip kaynağa bırakma üzere önlemler alınabilir. Kural uyarınca DSİ; bu kapsamdaki balık geçidi, balık asansörü ve öteki yapılara ait projenin onayı ve kontrollüğünde yetki sahibi olacaktır.
13. Öte yandan kuralın ait olduğu proje kavramı kapsamında proje etütleri, teknik araştırmalar, proje üretimi, proje denetimi üzere inşa ve kontrol kalemleri yer almaktadır. Bu prestijle bir uzmanlık alanı olan inşaat tekniği, kuralın sonlarını belirlemekte, DSİ’nin inşaat tekniği açısından ve fıkrada belirtilen ölçütlere uyarak ilgili proje onayını ve kontrollüğünü yapacağı anlaşılmaktadır. Bu bakımından kuralın belgisiz ve öngörülemez nitelikte olduğu söylenemez.
14. Anayasa’nın “Sağlık hizmetleri ve etrafın korunması” başlıklı 56. unsurunun birinci ve ikinci fıkralarında “Herkes, sağlıklı ve istikrarlı bir etrafta yasama hakkına sahiptir./ Çevreyi geliştirmek, etraf sıhhatini korumak ve etraf kirlenmesini önlemek Devletin ve vatandaşların ödevidir” düzenlemeleri yer almaktadır. Buna nazaran etrafın geliştirilmesi, etraf sıhhatinin korunması ve etraf kirlenmesinin önlenmesine yönelik önlemleri almak devletin temel ödevlerindendir. Bu emelle devlet, etrafın korunmasını sağlamak için tesirli bir hukuk tertibi oluşturmakla yükümlüdür.
15. Anayasa’nm anılan unsurunda tabir edilen ödevlerin somut önlemlerle nasıl yerine getirileceği anayasal hudutlar içinde kanun koyucunun takdirindedir. 1380 sayılı Kanun’un 9. hususuna nazaran iç suların sulama, güç üretimi üzere maksatlarla kullanılması halinde bu sularda mevcut su eserlerinin yaşama, üreme, koruma ve üretimini ziyandan koruyacak önlemlerin ilgililer tarafından alınmasının kaide olduğu ve bu önlemlerin nelerden ibaret olduğunun Bakanlıkça tespit olunacağı belirtilmiştir.
16. Kanun’un 2. hususuna nazaran denizlerde ve iç sularda bulunan bitkiler ile hayvanlar ve bunların yumurtaları su eserlerini oluşturmakta olup akarsular, iç sular kavramı kapsamında yer almaktadır.
17. Akarsular ile bu akarsularda yer alan bitki ve hayvanların doğal hayatın ve etrafın bir modülü olduğu, bu kapsamda akarsular üzerinde yapılan su yapılarında su eserlerinin geçmesi hedefiyle yapılan göç yapılarının ve alınan önlemlerin istikrarlı bir etrafla yakın münasebette bulunduğu kuşkusuzdur.
18. Son yıllarda ortaya çıkan güç gereksiniminin karşılanması emeliyle akarsular üzerinde yapılan baraj yahut regülatör üzere su yapılarının varlığının bilhassa balık göç hareketliliğini, su eserleri genetik çeşitliliğini ve kuşağının devamını olumsuz etkilediği bilinmektedir. Akarsular üzerinde yapılan balık geçitlerinin, asansörle taşıma ve yapay ortamda üretilerek bırakmanın yahut faklı göç yapılarının bu sularda mevcut su eserlerinin yaşama, üreme, korumalarını ziyanlardan muhafazaya yönelik teknik yapılar oldukları açıktır.
19. Dava konusu kuralın yer aldığı fıkra ile akarsular üzerinde kurulan baraj ve regülatörlerin yanında su eserlerinin göç hareketliliği ve yetişmesini sağlamaya yönelik yapıların inşa edilmesi mecburî kılınmıştır. Bu kapsamdaki yapıların proje onay ve denetim süreçlerinin DSİ tarafından gerçekleştirilecek olmasının balık göç hareketliliğini, su eserleri genetik çeşitliliğinin ve kuşağının devamını olumsuz formda etkileyeceği söylenemez. Bu prestijle kuralın devletin etrafın korunması ve geliştirilmesi yükümlülüğüyle bağdaşmayan bir tarafı bulunmamaktadır.
20. Açıklanan nedenlerle kural “…yapılır…” ibaresi tarafından Anayasa’nın 2. ve 56. unsurlarına alışılmamış değildir. İptal talebinin reddi gerekir.
Kuralın Anayasa’nın 128. hususuyla ilgisi görülmemiştir.
2. Kanun’un 5. Hususuyla 1380 Sayılı Kanun’un 22. Unsurunun Değiştirilen İkinci Fıkrasının Üçüncü Cümlesinde Yer Alan “…yaptırılır.” İbaresinin “…onayı, kontrollüğü..’ve “…kabulü…” İbareleri Tarafından İncelenmesi
a. “…yaptırılır” İbaresinin “…onayı…” ve “…kabulü…” İbareleri Tarafından İncelenmesi
21. Dava konusu kuralla balık geçidi, balık asansörü ve başka yapılara ait proje onayı, kontrollüğü ve kabulünde yetkili kurum olan DSİ’ye kendisinin belirleyeceği kurum yahut kuruluşlara proje onayı ve kabulü süreçlerini yaptırabilmesine imkan tanınmaktadır.
22. Anayasa’nın 128. unsurunun birinci fıkrasında “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve öbür kamu tüzelkişilerinin genel yönetim temellerine nazaran yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve daima misyonlar, memurlar ve öbür kamu vazifelileri eliyle görülür” denilmektedir. Bu karar uyarınca genel yönetim asıllarına nazaran yürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdiği vazifelerden asli ve daima nitelik taşıyanların memurlar ve başka kamu vazifelileri eliyle görülmesi zaruridir.
23. Kamu hizmeti, geniş tarifiyle, devlet ya da başka kamu hükmî bireyleri tarafından yahut bunların kontrolü ve nezaretleri altında, ortak ihtiyaçları karşılamak ve kamu faydasını sağlamak için topluma sunulmuş bulunan daima ve sistemli etkinliklerdir.
24. Kamu hizmetlerinin bir kısmının genel yönetim asıllarına nazaran yürütülmesi zarurî iken bu mecburiliği taşımayan kamu hizmetlerinin devletin nezareti ve kontrolü altında, belli yasal yollarla özel şahıslara yaptırılabilmesi mümkündür.
25. Üstte da belirtildiği üzere kuralın yer aldığı cümlede bulunan “…onayı,…'” ibaresinin inşaat ve uygulamadan evvel, su yapısı hakkında hazırlanan projenin mevzuata, inşaat tekniğine nazaran hazırlanmış olduğunun tespitini söz ettiği, “…kabulü…” ibaresinin ise direkt projeye yönelik bir kavram olmayıp su yapısına ilişkin keşif, proje, inşaat etaplarının tamamını kapsayan ve su yapısına ait iş bütününün tamamlanması sonucunda kamu kurumunun tamamlanan işi onaylaması niteliğindeki idari süreç olduğu anlaşılmaktadır.
26. Anayasa Mahkemesinin 1/4/2015 tarihli ve E.2013/50, K2015/38 sayılı kararında belirtildiği üzere Anayasal çerçevede kamu hizmetlerinin gerçek ve özel hukuk hükmî şahıslarına gördürülmesi yolunda düzenleme yapılması yönetimlerin genel yönetim asılları uyarınca yürütmekle yükümlü oldukları asli ve daima misyonları dışında kalan alanlardaki hizmetleri için mümkündür. Dava konusu kuralın ait olduğu balık geçidi, balık asansörü ve başka yapılara dair proje onayı ve kabulü süreçleri, mana ve kapsamları gereği icrai nitelikli bir kamu hizmetidir. Bu nedenle ilgili proje onayı ve kabulü süreçlerinin bir kamu hizmeti olarak asli ve daima misyon olmadığı söylenemez. Bu prestijle genel yönetim asıllarına nazaran yürütülmesi gereken asli ve daima bir vazife niteliği taşıyan göç yapılarına ilişkin proje onay ve kabul süreçlerinin Anayasa’nın 128. unsuru uyarınca kamu vazifelileri eliyle yürütülmesi mecburî olup anılan kamu hizmetinin kamu vazifelisi olmayan şahıslara gördürülmesine yol açacak düzenlemeler yapılabilmesi mümkün değildir.
27. Açıklanan nedenlerle kural, “…onayı,..” ve “…kabulü…” ibareleri tarafından Anayasa’nın 128. hususuna alışılmamıştır. İptali gerekir.
Muammer TOPAL, Rıdvan GÜLEÇ ve Recai AKYEL bu görüşe katılmamışlardır.
Kural, “…onayı,…” ve “…kabulü…” ibareleri istikametinden Anayasa’nın 128. hususuna alışılmamış görülerek iptal edildiğinden ayrıyeten Anayasa’nın 2. ve 56. unsurları istikametinden incelenmemiştir.
b. “…yaptırılır” İbaresinin “…kontrollüğü…” İbaresi İstikametinden İncelenmesi
28. İlgili hususun evvelden belirlenmiş standartlara, ölçütlere ve kurallara uygun olup olmadığını tarafsızca ispat toplayarak araştıran, pahalandıran ve ilgililere raporlayan sistematik bir süreç olarak tanımlanan kontrol faaliyeti, başlı başına icrai sonuç doğuran bir süreç yahut karar niteliğini haiz değildir. Kontrol sonucu düzenlenen raporlar idari süreç kuramı uyarınca hazırlık süreci niteliğinde olup bu raporların hazırlanması, denetlenen kişinin hukukunda değişiklik yaratmamaktadır. Asıl icrai süreç, kontrol sonucunda yetkili makamlarca alman cezai ve idari kararlar ile başvurulan öbür hukuksal önlemlerdir. Hakikaten icrai kararları almakla yetkili idari makam, hazırlık süreci niteliğindeki kontrol raporunda yer alan tespit ve değerlendirmelerle bağlı değildir (aynı istikametteki kıymetlendirme için bkz. AYM, E.2013/50, K2015/38,1/4/2015).
29. Daha evvel de belirtildiği üzere kuralın yer aldığı cümlede bulunan “…kontrollüğü…” ibaresinin inşaatı devam eden yahut tamamlanmış olan su yapısının uygulama projesine uygun yapılıp yapılmadığının kontrolünü tabir ettiği görülmektedir.
30. Bu prestijle balık geçidi, balık asansörü ve öteki yapılara ait proje ve işlerin kontrollüğü, su yapışma ilişkin onaylanan projeye uygun formda işin icra edilip edilmediğinin denetlenmesi faaliyetidir. Her ne kadar unsur metninde açıkça söz edilmemiş olsa da “…kontrollüğü…” ibaresinden tabiatı gereği kontrolü yapan kurum yahut kuruluşun bu kontrole dayanarak bir icrai karar alamaması, yalnızca tespitini raporlaması gerektiği anlaşılmaktadır.
31. Bu kapsamda düzenlenecek kontrol raporlarının bildirilmesi üzerine kontrol raporu dikkate alınarak gerekli yaptırım ve süreçleri DSİ tarafından karara bağlanacaktır. Kontrol sonucu mevzuatta öngörülen türel, cezai ve idari önlemleri uygulama yetkisi DSİ’de kalmaya devam ettiğinden teknik dayanak sağlamaktan ibaret, raporlama süreci niteliğinde bir misyon olduğu anlaşılan denetimlik vazifesinin memur ve öteki kamu vazifelisi niteliğinde olmayan üçüncü bireylere gördürülmesinde de Anayasa’ya karşıt bir istikamet bulunmamaktadır.
32. Öte yandan 7191 sayılı Kanun’un 5. unsuruyla 1380 sayılı Kanun’un 22. hususunun değiştirilen ikinci fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan “…onayı,
kontrollüğü…” ibaresinin “…yapılır…” ibaresi tarafından Anayasa’ya uygunluk kontrolü kısmında belirtilen münasebetlerin ilgili kısmı bu kural tarafından de geçerlidir.
33. Açıklanan nedenlerle kural, “…kontrollüğü…” ibaresi tarafından Anayasa’nın 2., 56. ve 128. hususlarına alışılmamış değildir. İptal talebinin reddi gerekir
IV. YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ
34. Müracaat kararında özetle, dava konusu kuralların uygulanmaları halinde telafisi güç yahut imkansız ziyanların doğabileceği belirtilerek yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi talep edilmiştir.
6/11/2019 tarihli ve 7191 sayılı Su Eserleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 5. unsuruyla 22/3/1971 tarihli ve 1380 sayılı Su Eserleri Kanunu’nun 22. hususunun değiştirilen ikinci fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan;
A. “…yaptırılır.” ibaresine yönelik yürürlüğünün durdurulması talebinin, “…onayı,…” ve “…kabulü…” ibareleri istikametinden, şartlan oluşmadığından REDDİNE,
B. 1. “…onayı, kontrollüğü…” ibaresine yönelik iptal talebi “…yapılır…”;
2. “…yaptırılır.” ibaresine yönelik iptal talebi “…kontrollüğü…”;
ibaresi istikametinden 12/11/2020 tarihli ve E.2020/10, K.2020/67 sayılı kararla reddedildiğinden bu ibarelere ait yürürlüğün durdurulması taleplerinin REDDİNE,
12/11/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
V. KARAR
6/11/2019 tarihli ve 7191 sayılı Su Eserleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 5. unsuruyla 22/3/1971 tarihli ve 1380 sayılı Su Eserleri Kanunu’nun 22. unsurunun değiştirilen ikinci fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan;
A. “…onayı, kontrollüğü…” ibaresinin “…yapılır…” ibaresi tarafından Anayasa’ya alışılmamış olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,
B. “…yaptırılır.” ibaresinin;
1. “…onayı,…” ve “…kabulü…” ibareleri tarafından Anayasa’ya ters olduğuna ve İPTALİNE, Muammer TOPAL, Rıdvan GÜLEÇ ile Recai AKYEL’in karşıoylan ve OYÇOKLUĞUYLA,
2. “…kontrollüğü…” ibaresi istikametinden Anayasa’ya ters olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, M. Emin KUZ’un karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
Memurlar
