Anayasa Mahkemesi (AYM), ihalelerde, damga vergisi ve harç istisnasının uygulanması için öngörülen “yabancı firmalarca da teklif verilmesi şartı”nı düzenleyen kanun kararlarını iptal etti.
Resmi Gazetede yayımlanan karara nazaran, Danıştay 9. Dairesi, baktığı bir evrak kapsamında, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun ek 2. hususunun (4) numaralı fıkrası ile 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun ek 1. hususunun (4) numaralı fıkrasında yer alan “.ve yabancı firmalarca da teklif verilen.” ibarelerinin, Anayasa’ya karşıt olduğuna ve iptaline karar verilmesi talebiyle AYM’ye başvurdu.
Müracaat dilekçesinde, ihale sürecinde yabancı iştirakçilerin teklif verip vermediğinin başka iştirakçiler tarafından bilinmesinin mümkün olmadığı, bu durumun ihaleye teklif veren bir iştirakçinin ihaleyi kazanması durumunda karşılaşacağı vergi yükünü öngörememesine yol açtığı belirtilerek, kuralların Anayasa’ya karşıt olduğu ileri sürüldü.
Başvuruyu temelden görüşen AYM, iptali istenen kuralların Anayasa’ya alışılmamış olduğuna ve oy birliğiyle iptaline karar verdi.
Kararda, itiraz konusu kurallarda, memleketler arası ihalenin, kamu kurum ve kuruluşları tarafından yerli ve yabancı firmaların farklı ayrı yahut birlikte iştirakine açık olarak çıkılan ve yabancı firmalarca da teklif verilen ihale olduğunun karara bağlandığı belirtildi.
Kuralın, memleketler arası nitelikteki kamu ihaleleri istikametinden, ihalelere iştiraki ve mukavele kaidelerini etkileyen kıymetli bir öge olan vergi ve harç istisnası koşulunu düzenlediği kaydedilen kararda, bu nedenle mukavele özgürlüğünü sınırladığı vurgulandı.
Yüksek Mahkemenin kararda, Anayasa’nın 13. unsurunun, hak ve özgürlüklerin lakin kanunla sınırlanabileceğini temel bir kural olarak benimsediği bildirildi.
Kararda, buna rağmen temel hakları sınırlayan kanunun şeklen varlığının kâfi olmadığı, yasal kuralların keyfiliğe müsaade vermeyecek formda belli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelik taşıması gerektiği kaydedildi.
Bir ihalenin, yerli ve yabancı iştirakçilere açık olmasının, milletlerarası ihale kabul edilebilmesi için kâfi olmadığı ayrıyeten yabancı firmalarca da teklif verilmesi gerektiği anlatılan kararda, bu çerçevede, ihaleye yabancı firmalarca teklif verilip verilmemesine nazaran ihalenin memleketler arası niteliğinin değiştiğine dikkati çekildi.
Bununla birlikte, ihale şartnamesinde belirtilen yeterlik kaidelerini taşıyan ve ihaleye teklif veren isteklilerin, yönetime tekliflerini sunma kademesinde ihaleye teklif sunan öteki iştirakçilerin kimler olduğunu ve yabancı firmalarca teklif verilip verilmediğini, münasebetiyle ihalenin memleketler arası ihale kapsamında kabul edilip edilmeyeceğini bilmediği aktarılan kararda, şu sözler yer aldı:
“Teklif sunma etabında, ihaleye milletlerarası ihale niteliği kazandıracak olan yabancı firmalarca da teklif verilmesi kaidesinin gerçekleşip gerçekleşmeyeceği bilinemediğinden, damga vergisi ve harç ödemelerinin maliyet hesabına dahil edilip edilmemesi konusunda iştirakçiler açısından öngörülemez ve belgisiz bir durumun ortaya çıktığı açıktır. Bu durum ise ihale uhdesinde kalan iştirakçinin kelam konusu ihaleden kaynaklanan süreçler ve düzenlenen kağıtlar nedeniyle ödemek zorunda olduğu damga vergisi ve harçlara ait istisnadan yararlanma imkanının bulunup bulunmadığı konusunda bir belirsizliğe yol açmaktadır.
Ayrıyeten ihale uhdesinde kalan iştirakçinin kelam konusu ihaleden kaynaklanan süreçler ve düzenlenen kağıtlar nedeniyle damga vergisi ve harç istisnasından yararlanma imkanının bulunup bulunmadığı konusunda oluşan öngörülemezliği ortadan kaldırabilecek rastgele bir yasal teminatın yahut düzeneğin bulunmadığı görülmüştür.
Bu prestijle, kurallarda bir ihalenin milletlerarası ihale niteliğinde kabul edilmesi ve bu sayede döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında kıymetlendirilmek suretiyle damga vergisi ve harç istisnasının uygulanması için öngörülen ‘yabancı firmalarca da teklif verilmesi kaidesi’nin hukuksal öngörülebilirlik ve bellilik unsurlarına karşıt olacak biçimde düzenlendiği sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan münasebetlerle iptali istenen kurallar Anayasa’ya terstir ve iptali gerekir.”
Memurlar
