İstanbul’da yaşanan bir olayda, eşinin malik olduğu aile konutu üzerine aile konutu şerhi bulunmadığı gerekçesiyle öteki davalı banka lehine ipotek tesis ettirmiş olduğunu, bu sürece isteğinin bulunmadığını, davaya bahis taşınmazın cebri icra takibi sonucunda banka tarafından alacağına mahsuben alındığını belirterek banka ismine olan tapu kaydının iptali ile taşınmazın davalı eşi ismine tapuya kayıt ve tescilini istemiştir.
Küçükçekmece 5. Aile Mahkemesi davacıyı haklı bulmuş ve dava konusu taşınmazın davalı banka ismine olan tapu kaydının iptali ile davalı eş ismine tesciline karar vermiştir. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi bu kararı bozmuş fakat mahallî mahkeme kararında direnmiştir.
Yargıtay Hukuk Genel Konseyi son noktayı koymuştur: Bu prestijle, aile konutu niteliğinde olduğu konusunda duraksama bulunmayan taşınmaz için davacının açık isteği alınmadan, TMK’nın 194/1. hususuna karşıt olarak tesis edilen ipotek sürecinin bağlayıcılığı bulunmadığından cebri icra sonucu davalı banka ismine ihale edilen taşınmazın tapu kaydının iptali ile davalı eş ismine tesciline karar verilmesi anılan unsurun maksadına da uygundur.
Yargıtay Hukuk Genel Konseyi
2019/318 E.
2019/1238 K.
“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ: Aile Mahkemesi
Taraflar ortasında görülen “tapu iptali ve tescil” davasından ötürü yapılan yargılama sonunda Küçükçekmece 5. Aile Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 03.05.2016 tarih ve 2015/429 E., 2016/307 K. sayılı karar davalılardan banka vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 11.07.2017 tarih ve 2016/22562 E., 2017/8749 K. sayılı kararı ile;
“.1-Davacı, davalı eşinin malik olduğu aile konutu üzerine öbür davalı banka lehine ipotek tesis ettirmiş olduğunu, bu sürece isteğinin bulunmadığını, davaya husus taşınmazın cebri icra takibi sonucunda banka tarafından alacağına mahsuben alındığını belirterek banka ismine olan tapu kaydının iptali ile taşınmazın davalı eşi ismine tapuya kayıt ve tescilini istemiştir. İpotek 13.08.2012 tarihinde tesis edilmiş, dava 13.05.2015 tarihinde açılmıştır. İpotek tesis edilen taşınmaz ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan takip sonucu 07.04.2015 tarihli ihale ile cebri icra sonucu davalı bankaya satılmış, satış süreci katılaşmıştır. Türk Uygar Kanunu’nun 705. unsurunda “taşınmaz mülkiyetinin kazanılması, tescille olur. Miras, mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma halleri ile kanunda öngörülen öteki hallerde, mülkiyet tescilden evvel kazanılır” kararı yer almaktadır. Dava konusu taşınmaz cebri icra sonucu satılmakla, davalı erkek ismine kayıtlı olmaktan çıkmış, davalı bankanın mülkiyetine geçmiştir. Türk Uygar Kanunu’nun 194. unsuru uyarınca süreç başka eşin isteğine bağlı olmaktan çıkmış, dava açıldığı tarih itibariyle taşınmaz aile konutu niteliğini yitirmiş durumdadır. Açıklanan sebeple davacının tapu iptali ve tescil talebinin reddine hükmedilmesi gerekirken, yazılı halde karar tesisi bozmayı gerekmiştir.
2- Davacı, dava dilekçesinde tapu iptali ve tescil isteminin kabul edilmemesi halinde taşınmazın ekonomik karşılığının ödenmesini talep etmiştir. Üstte 1. bentte gösterilen sebeple tapu iptali ve tescili isteminin reddi gerektiği nazara alındığında vazife hususu da düşünülerek, kanıtlar değerlendirilip davacının taşınmazın ekonomik karşılığının ödenmesi talebi tarafından bir karar verilmesi gerekirken, yazılı formda karar kurulması tarz ve yasaya ters olup, bozmayı gerektirmiştir…” gerekçesiyle bozularak belge yerine geri çevrilmekle tekrar yapılan yargılama sonunda mahkemece evvelki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL HEYETİ KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının müddetinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve evraktaki evraklar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, tapu iptali ve tescil, olmadığı takdirde ise taşınmazın ekonomik karşılığının en yüksek faizi ile ödenmesi istemine ilişkindir.
Davacı vekili; dava konusu taşınmazın 2008 yılında satın alındığını, o tarihten beri aile konutu olarak kullanıldığını, davalı eşin müvekkilinin bilgisi dışında 13.08.2012 tarihinde dava dışı şirketin borçlarına karşılık olmak üzere davalı banka lehine taşınmazda ipotek tesisine müsaade verdiğini, müvekkilinin değer takdir raporunu görünce ipotek sürecinden haberdar olduğunu, ipotek sürecine açık isteğinin bulunmadığını, ipoteğin kaldırılması için Küçükçekmece 6. Aile Mahkemesine ilişkin 2015/234 temel sayılı davayı açtıklarını, lakin taşınmazın icra takibi sonucu ihale ile davalı banka ismine tesciline karar verildiği için ipoteğin kaldırılması davasının geçerliliğinin kalmadığını ileri sürerek davalı banka ismine olan tapu kaydının iptali ile taşınmazın davalı eş ismine tesciline, olmadığı takdirde ise taşınmazın ekonomik karşılığının en yüksek faizi ile ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı banka vekili; dava konusu taşınmazın alacağa mahsuben banka ismine tescil edildiğini, davacının berbat niyetli olduğunu, TMK’nın 194. unsuru uyarınca hasımlık ehliyetinin bulunmadığını, tıpkı mahiyette Küçükçekmece 6. Aile Mahkemesinde görülen bir dava olduğundan derdestlik itirazında bulunduklarını, tapu kaydında aile konutu şerhi bulunmadığı için iyi niyetli olduklarını belirterek davanın öncelikle tarzdan, aksi halde asıldan reddine karar verilmesini istemiştir.
Lokal mahkemece; taşınmazın satın alındığı tarihten beri aile konutu olarak kullanıldığı, davalı bankanın ipoteğin tesisinden evvel ekspertiz raporu ile taşınmazın özelliklerini ve mesken olduğunu tespit ettiği, bu tespite karşın aile konutu olan dava konusu taşınmaz üzerinde davalı banka lehine ipotek tesis edildiği, bu süreç sırasında davalı banka tarafından davacı eşin açık isteğinin alınmadığı; davalı banka vekili tarafından gerek ekspertiz raporu hazırlanırken gerekse değer takdirinde taşınmazın iç yerin da incelendiği, bu nedenle davacının ipotek sürecinden haberdar olduğu, süreç yapılmadan uzun yıllar ipotekle takyit edilmesine istek göstererek ipotek tesisine ve kredi kullandırılmasına imkan sağladığı, kredinin ödenmemesi nedeniyle başlatılan icra takibi sonucu taşınmazın banka ismine tescilinden sonra bu davayı açtığı, davacının makus niyetli davrandığı ileri sürülmüş ise de, davacının huzuruyla bu süreçlerin yapıldığına ait evraka bir kanıt sunulmadığı üzere aksi ispat edilemeyen yeminli şahit beyanlarında da davacının ipotek sürecinden haberinin olmadığının tabir edildiği, taşınmazın aile konutu olduğu bilinmesine karşın davacı eşin açık isteğini alınmadan ipotek tesis edilmesi nedeniyle davalı banka tarafından TMK’nın 1023. unsurunun uygulanmasının kelam konusu olamayacağı, davalı banka lehine tesis edilen ipotek sürecinin geçersiz olduğu ve buna bağlı olarak davalı bankanın icra takibi sonucu dava konusu taşınmazı iktisap ederken de taşınmazın aile konutu olduğundan ve davacı eşin açık isteğinin bulunmadığından haberdar olması sebebiyle davacı eşin, bu davayı açma hakkının bulunduğu, ihalenin feshi davası açılmamasının sonuca tesirli olmadığı, öte yandan davacının daha evvel Küçükçekmece 6. Aile Mahkemesine açtığı ipoteğin kaldırılması davasının açılmamış sayılmasına karar verildiği, bu davanın TMK’nın 194. hususuna dayanmakla birlikte taleplerin farklı olması nedeniyle davalı banka vekilinin derdestlik savının yerinde olmadığı gerekçesiyle dava konusu taşınmazın davalı banka ismine olan tapu kaydının iptali ile davalı eş ismine tesciline karar verilmiştir.
Davalı banka vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece üstte başlık kısmında açıklanan münasebetle bozulmuştur.
Mahkemece birinci kararda yer alan münasebete yer verildikten sonra; cebri icra ile yapılan satış sonucu taşınmazın mülkiyetinin tescilden evvel davalı bankaya geçmiş olmasının taşınmazın aile konutu niteliğini ortadan kaldırmayacağı, aksi halde TMK’nın 194. hususunun uygulama alanının kalmayacağı, kelam konusu Kanun hususunda cebri icra yolu ile gerçekleşen satışlara ait açık bir kararın yer almadığı, kaldı ki Özel Dairenin yerleşik içtihadı ile hareket edilse dahi lehine ipotek tesis edilen banka tarafından taşınmaz alacağa mahsuben satın alındığı için farklı bir kıymetlendirme yapılması gerektiği, davacı tarafından taşınmazın aile konutu olduğu argümanıyla açılan ipoteğin kaldırılması davasına karşın davalı bankanın icra takibine devam edip taşınmazın cebri icra ile satılmasına neden olduğu, kesin hükümsüzlük ile geçersiz olan ipotek destek yapılarak başlatılan takip sonucu davalı banka tarafından aile konutunun mülkiyetinin kazanılması kelam konusu olup TMK’nın 1024. unsurunda tanımlanan yolsuz tescil kararlarının uygulanmasının gerektiği, icra takibinin ve ihalenin katılaşmış olmasının tescile tüzel geçerlilik sağlamayacağı, Türk hukuk sisteminde illilik prensibinin temel olduğu, cebri icra satışının mutlaklaşmış olmasının yolsuz tescil nedenini ortadan kaldırmayacağı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir
Direnme kararı, davalı banka vekilince temyiz edilmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Şurası önüne gelen uyuşmazlık; ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan takip sonucu dava tarihinden evvel davalı banka ismine alacağına mahsuben (cebri icra yoluyla) ihale edilen dava konusu taşınmazın Türk Uygar Kanunu’nun 194. hususu uyarınca tapu kaydının iptali ile davalı eş ismine tesciline karar verilip verilmeyeceği, burada varılacak sonuca nazaran davacının taşınmazın ekonomik karşılığının en yüksek faizi ile ödenmesi isteminin değerlendirilip değerlendirilmeyeceği noktasında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığın tahliline ait öncelikle ilgili yasal düzenlemelerin incelenmesi gerekmektedir.
Türk Uygar Kanunu’nun “Eşlerin türel işlemleri” başlıklı 193. unsuru; “Kanunda bilakis karar bulunmadıkça, eşlerden her biri başkası ve üçüncü şahıslarla her türlü tüzel süreci yapabilir.” formundadır.
TMK’nın 194. unsurunun birinci fıkrası; “Eşlerden biri, öbür eşin açık isteği bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira mukavelesini feshedemez, aile konutunu devredemez yahut aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz” kararını içermektedir. Aile konutunun tarifine ise anılan unsurun münasebetinde yer verilmiş; aile konutu “eşlerin bütün hayat faaliyetlerini gerçekleştirdiği, yaşantısına buna nazaran istikamet verdiği, acı ve tatlı günleri içinde yaşadığı anılarla dolu bir alan” olarak tanımlanmıştır.
TMK’nın 193. unsuru dikkate alındığında kural olarak eşlerin birbirleri ve üçüncü şahıslarla her türlü tüzel süreç yapma serbestisi kabul edilmişken, tıpkı Kanun’un 194. unsuru ile bu kurala istisna getirilmiş ve aile konutu üzerindeki hakların sonlandırılması aslı kabul edilmiştir. Bu düzenleme ile malik olmayan eşe, aile konutu ile ilgili tapu kütüğüne şerh verilmesini isteme hakkı tanınmış, eşlerin aile konutu ile ilgili birtakım hukukî süreçlerinin öteki eşin isteğine bağlı olduğu kuralı getirilerek eşlerin tüzel süreç özgürlüğü “aile birliğinin” korunması emeliyle sonlandırılmıştır. Tapu kaydında aile konutu şerhi bulunmasa dahi aile konutuna ait olarak; eşlerden biri başka eşin açık isteği bulunmadıkça aile konutuyla ilgili kira mukavelesini feshedemeyecek, aile konutunu devredemeyecek ve aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamayacaktır. Malik olmayan eşin müsaadesi için hal kuralı bulunmamakla birlikte, müsaadenin açık olması gerekmektedir. Açık isteğin varlığını ispat yükü ise aile konutu ile ilgili tasarrufta bulunana aittir.
Öte yandan; TMK’nın 194. hususunda öngörülen sonlandırma, taşınmazın tapu kaydına aile konutu şerhi konulduğu için değil, konut aile konutu vasfı taşıdığı için getirilmiştir. Bu sebeple taşınmazın tapu kaydında aile konutu şerhi bulunmasa bile o konut aile konutu özelliğini taşır. Gerçekten aile konutu şerhi kurucu değil açıklayıcı niteliktedir. Aksi fikir ile tasarruf yetkisine ait sınırlamanın şerh ile başlayacağı kabul edilmiş olur. Anılan unsur kararı ile getirilen sonlandırma, emredici niteliktedir. Münasebetiyle bu haktan evvelce feragat edilemeyeceği üzere eşlerin muahedesiyle da bu vasıf ortadan kaldırılamaz ve açık istek lakin “belirli olan” bir süreç için verilebilir.
Eş söyleyişle aile konutunun maliki olan eş, aile konutundaki yaşantıyı zahmete sokacak biçimde tek başına aile konutunu birebir bir hakla sonlandıramaz. Bu sonlandırma fakat başka eşin açık isteği alınarak yapılabilir. Gerçekten bu unsurlar Hukuk Genel Heyetinin 24.05.2017 tarih, 2017/2-1604 E. ve 2017/967 K. sayılı kararında da motamot benimsenmiştir.
Mülkiyet hakkının kazanılması ve yolsuz tescil ile ilgili türel düzenlemelere gelince;
TMK’nın 705. unsurunda; “Taşınmaz mülkiyetinin kazanılması tescille olur.
Miras, mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma halleri ile kanunda öngörülen başka hallerde, mülkiyet tescilden evvel kazanılır. Lakin, bu hallerde malikin tasarruf süreçleri yapabilmesi, mülkiyetin tapu kütüğüne tescil edilmiş olmasına bağlıdır” kararı ile mülkiyet hakkının hangi durumlarda iktisap edileceği belirlenmiştir.
TMK’nın “İyiniyetli üçüncü bireylere karşı” başlıklı 1023. unsuru ise; “Tapu kütüğündeki tescile iyiniyetle dayanarak mülkiyet yahut bir öbür tıpkı hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımı korunur” kararına haiz olup, bu düzenleme ile tapu kütüğüne inanç unsuruna dayalı olarak yapılan iyiniyetli iktisap müdafaa altına alınmıştır.
TMK’nın 1023. hususuna nazaran; tapu sicilinde ismi geçen kişinin gerçek hak sahibi olduğuna inanan yahut kendinden beklenen tüm itinası göstermesine karşın gerçek malik olmadığını, tapu sicilinde yolsuzluk bulunduğunu bilmesi imkansız olan kişinin iktisabı korunur. Üçüncü şahıs, yolsuz tescil ile ilgisi bulunmayan, yolsuz sürece taraf olarak katılmamış olan kişidir. Üçüncü şahıs yolsuz kayda dayanarak birebir hak iktisap ederken, tescilin yolsuzluğunu bilmemeli ve bilebilecek durumda olmamalıdır (Kılıç, H., Son Değişikliklerle Gayrimenkul Davaları, Ankara 2007, 4. Baskı, 4. Cilt, s. 4416). Ne var ki; tapulu taşınmazların intikallerinde huzur ve inancı müdafaa, toplum nizamını sağlama uğruna, tapu kaydında ismi geçmeyen fakat asıl malik olanın hakkı feda edildiğinden iktisapta bulunan kişinin, iyi niyetli olup olmadığının tam olarak tespiti büyük ehemmiyet taşımaktadır. Kelamı edilen iyi niyet, birebir Kanun’un 3. unsurunda tabirini bulan sübjektif iyi niyettir.
TMK’nın 1023. unsuru uyarınca, üçüncü kişinin iyi niyetinin varlığı tek başına kazanımın korunması için kâfi olmayıp, maddedeki öbür şartların da bulunması gerekmektedir. TMK’nın 1023. unsurunun uygulanabilmesi için “kazananın üçüncü kişi olması”, “üçüncü kişinin sicildeki yolsuz bir tescile dayanmış olması”, “üçüncü kişinin bir tıpkı hak kazanmış olması”, “üçüncü kişinin birebir hakkı iyi niyetle kazanmış olması” ve “üçüncü kişinin kazanımında tasarruf yetkisi dışında öbür geçerlilik ögelerinin mevcut olması” koşullarının varlığı aranır (Sirmen. A.L., Eşya Hukuku, Ankara 2017, s.196-201). TMK’nın 1023. unsurunda korunan iyi niyet, yalnızca tasarruf yetkisinin bulunmamasının yarattığı eksikliği gidermektedir. Bu halde iyi niyet, tapudaki kaydın gerçek olduğuna yöneliktir. Güzel niyetli üçüncü kişinin kendi kazanımının korunması, birebir hak üzerinde tasarrufta bulunan kişinin bu husustaki yetkisizliği dışında, öteki bütün ögelerinin geçerli olmasına bağlıdır. Başka bir anlatımla, üçüncü kişinin kazanımını sakatlayacak sebepler bulunmamalıdır. Üçüncü kişi ismine yapılan tescil de yolsuz tescil niteliğinde ise tıpkı hakkın kazanılması, iyi niyet bulunsa bile mümkün olmayacaktır.
Öte yandan tıpkı Kanunun “İyiniyetli olmayan üçüncü şahıslara karşı” başlıklı 1024. unsuru ise; “Bir tıpkı hak yolsuz olarak tescil edilmiş ise, bunu bilen yahut bilmesi gereken üçüncü kişi bu tescile dayanamaz.
Bağlayıcı olmayan bir tüzel sürece dayanan yahut türel sebepten mahrum bulunan tescil yolsuzdur.
Bu türlü bir tescil yüzünden birebir hakkı zedelenen kimse, tescilin yolsuz olduğunu iyi niyetli olmayan üçüncü şahıslara karşı direkt doğruya ileri sürebilir” kararını içermektedir. Bu husus ile de yolsuz tescil tanımlanarak, yolsuz tescili bilen yahut bilmesi gereken üçüncü kişinin bu tescille tıpkı hak kazanamayacağına vurgu yapılmıştır.
Bilindiği üzere; tapu sicilinin tutulması prensiplerinden birincisi tescil, ikincisi sicilin aleniliği (güvenilirliliği), üçüncüsü sicilin tutulması nedeniyle hazinenin kusursuz sorumluluğu ve sonuncusu ise sicilin, bir öbür tabir ile tescilin, geçerli bir sürece dayalı olması yani sicilin illetten mücerret olmamasıdır.
Türk hukuk sisteminde tapu kayıtlarının oluşumunda “illilik”, başka bir anlatımla “hukuki sebebe bağlılık” prensibi temel alınmış olup, bu prensip uyarınca tescilin geçerli ve haklı bir sebebe dayanması zaruriliği bulunmaktadır. Hukuksal sebebe dayanmayan süreçler geçerli değildir. TMK’nın 1024. unsuru bu tescili yolsuz tescil olarak tabir eder.
Bu durumda; Türk Uygar Kanunu’nun 194. unsuru uyarınca malik olan eş tarafından öteki eşin açık isteği alınmadan aile konutu üzerindeki hakların sonlandırılması durumunda yapılan bu sürecin “geçerli” kabul edilemeyeceği emredici karar gereğidir. Başka eşin geçerli olmayan sürecin iptali için dava açabileceği kuşkusuzdur.
Öbür yandan taşınmazın aile konutu niteliği gerek iradi temliklerle, gerekse cebri icra sonucu (ihale yoluyla) mülkiyetin kazanılmasıyla kaybedilmektedir. Ne var ki bu durum geçersiz olan sürece “geçerlilik” kazandırmayacaktır. Öteki bir tabir ile “ölü işlem” diriltilemeyecektir. Birebir unsurlara Hukuk Genel Heyetinin 13.12.2017 tarih, 2017/2-2906 E. ve 2017/1723 K. sayılı kararında da yer verilmiştir.
Öyleyse, “geçersiz” bir sürecin icra takibine mevzu edilmesi ve buna bağlı olarak yapılan cebri ihale sonucu taşınmazın mülkiyetinin sürecin tarafı olan şahsa intikal etmesi halinde; ihale edilen kişinin sürecin geçersiz olduğunu bilmesi durumunda lehine oluşan tescilin de yolsuz olduğunu bilen yahut bilmesi gereken durumunda olacağı da tartışmasızdır.
Yapılan açıklamalar çerçevesinde somut olaya gelince; dava konusu taşınmazın satın alındığı tarihten itibaren aile konutu olarak kullanıldığı, 24.02.2012 tarihinde ekspertiz incelemesinin yapıldığı, ekspertiz incelemesinde taşınmazın iç yerinin gezildiği ve raporda konut olarak kullanıldığının da belirtildiği, aile konutu olarak kullanıldığı tespit edilmesine karşın davacının açık isteği alınmadan 13.08.2012 tarihinde dava dışı şirketin kullanmış olduğu krediye teminat olmak üzere 500.000,00TL bedelli davalı banka lehine ipotek tesis edildiği, davalı banka tarafından dava dışı şirket ve davalı … aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlatıldığı ve bu takip evrakında dava konusu taşınmaza ait alınan değer takdir raporunun bildirisi için davalı eş Giyasettin’e çıkarılan tebligatın 17.12.2014 tarihinde davacıya bildirimi ile davacının ipotek sürecinden haberdar olduğu anlaşılmaktadır.
Davacı tarafından eldeki davadan evvel 18.03.2015 tarihinde ipoteğin kaldırılması davası açılmasına karşın davalı banka lehine tesis edilen ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan icra takibi sonucunda dava konusu taşınmaz alacağına mahsuben davalı bankaya 07.04.2015 tarihinde ihale edilmiş ve 25.05.2015 tarihinde de tapuya tescil edilmiştir. Davalı banka tarafından çekişmeli taşınmazın aile konutu olduğu yapılan ekspertiz incelemesi ile öğrenilmiş olduğu halde davacının açık isteği alınmamış, TMK’nın 194. unsurunda öngörülen açık karara uyulmayarak banka lehine ipotek tesis edilmiştir. Sonrasında yapılan icra takibi sonucu taşınmazın mülkiyeti alacağa mahsuben cebri ihaleyle bankaya geçmiş ise de, davalı bankanın TMK’nın 1023. hususunun koruyuculuğundan yararlanamayacağı açıktır. Gerçekten illilik prensibi mucibince asıl süreç olan ipotek baştan itibaren geçersiz olduğu için buna bağlı olarak banka ismine cebri ihale sonucu yapılan tescil de yolsuz tescil niteliğinde olduğundan ihalenin feshi davasının açılıp açılmamasının da bir değeri bulunmamaktadır.
Bu prestijle, aile konutu niteliğinde olduğu konusunda duraksama bulunmayan taşınmaz için davacının açık isteği alınmadan, TMK’nın 194/1. unsuruna alışılmamış olarak tesis edilen ipotek sürecinin bağlayıcılığı bulunmadığından cebri icra sonucu davalı banka ismine ihale edilen taşınmazın tapu kaydının iptali ile davalı eş Giyasettin ismine tesciline karar verilmesi anılan hususun emeline da uygundur.
Davalı …’in isminin kısa karar ve gerekçeli kararın hüküm kısmında Gıyasettin olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi yanılgı niteliğinde kabul edilmiştir.
Hukuk Genel Konseyinde yapılan görüşmeler sırasında, davanın TMK’nın 194. unsuruna dayalı olduğu ve bu husus uyarınca karar verildiği, iradi tasarruflarda aile konutu tezine dayalı tapu iptal ve tescil davasının açılabileceği, tıpkı Kanunun 705. unsurunda yer alan cebri icra satışlarında TMK’nın 194. hususunun uygulanamayacağı, dava konusu taşınmazın dava tarihinden evvel mutlaklaşan ihale ile banka ismine tescil edildiği, dava tarihinde taşınmazın aile konutu olmadığı, direnme münasebetinde illiyet prensibinden ve yolsuz tescilden bahsedildiği, aile mahkemesinin yolsuz tescil argümanını inceleyemeyeceği, açıklanan nedenlerle direnme kararının bozulması gerektiği istikametinde görüş bildirilmiş ise de bu görüş üstte açıklanan sebeplerle Heyet çoğunluğunca benimsenmemiştir.
O halde, üstte açıklanan prensipler ve münasebetlerle direnme kararı metot ve yasaya uygun olup onanması gerekmektedir.
SONUÇ: Üstte açıklanan münasebet ve nedenlerden ötürü davalı …Ş. vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının ONANMASINA, aşağıda dökümü yazılı (14.857,42TL) harcın temyiz edenden alınmasına, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun süreksiz 3. hususuna nazaran uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Yordamı Muhakemeleri Kanunu’nun 440. hususu uyarınca kararın bildirisinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 28.11.2019 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Hukuk Genel Konseyi önüne gelen uyuşmazlık, dava konusu olan 394 ada, 7 parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan 3 nolu bağımsız kısmın, tapu kayıt maliki ve davacının eşi olan davalı … tarafından başka davalı olan banka lehine 13/08/2012 tarihinde kurdurulan ipotek sonucu, banka tarafından yürütülen ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan takip nedeniyle ihale ile banka üzerinde oluşturulan tapu kaydının taşınmazın aile konutu olması nedeniyle Uygar Kanunun 194. unsuru uyarınca tapu kaydının iptali ile davalı eş üzerine kayıt edilip edilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.
Uygar Kanunun 193. hususu uyarınca ”kanunda bilakis karar bulunmadıkça, eşlerden her biri oburu ve üçüncü şahıslarla her türlü türel süreci yapabilir. ”Medeni Kanunun 194. unsuru ise ”Eşlerden biri, öbür eşin açık isteği bulunmadıkça aile konutu ile ilgili kira mukavelesini feshedemez, aile konutunu devredemez yahut aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz” kararını düzenlemiştir. Kural olarak bir eş eşinin ya da yetkili makamın onayı olmadan her türlü tüzel süreci yapabilir, hakimin müdahalesine gerek yoktur. Lakin Uygar kanuna 01/01/2002 tarihinde getirilen 194. husus eşlerin fiil ehliyetlerine getirilen bir sınırlamadır. Eş, üzerinde kayıtlı bulunan taşınmazını eşinin hem de açık isteği olmadan üzerindeki hakları sınırlandıramayacaktır. Evlilik devam ettiği sürece ve taşınmaz aile konutu niteliğini kaybetmediği surece bu müdafaadan yararlanacaktır.
Kanun koyucunun emeli ailenin bütün olarak korunmasıdır. Ailenin barınması konusunda malik olan eşin fikirsiz davranışları ile ailenin ortada kalmasını, yuvanın dağılmasını önlemektir. Bu nedenledir ki iyi niyet tezi dahi dinlenemez.
Gerek dava dilekçesindeki davacının tezi, gerek lokal mahkeme gerekse özel daire davanın Uygar Kanunun 194. unsurunda düzenlenen ve aile konutundan kaynaklanan tapu iptali ve tescil davası olduğu konusunda hem fikirdir. Hukuk Genel Şurasının nitelendirmesinde de bir farklılık bulunmamaktadır. Taraflar evli kaldığı ve taşınmaz aile konutu niteliğini kaybetmediği sürece bu müdafaa devam edecektir.
Yasal düzenlemeler ışığında somut olayı incelediğimizde; tarafların aile konutu üzerinde malik olan davalı eş tarafından davacının kardeşinin bankadan çektiği kredi nedeniyle 13/08/2012 tarihinde ipotek ettirildi. Banka tarafından ipoteğin paraya çevrilmesi suretiyle yapılan takip sonucunda 07/04/2015 tarihinde davalı bankaya ihale edildi, taşınmaz cebri icra yolu ile bankanın mülkiyetine geçmiş oldu ve Uygar Kanunun 705/2. hususu uyarınca banka mülkiyeti ihale ile birlikte kazandı. Taşınmaz artık eş üzerinde kayıtlı olmaktan çıkıp 3. kişi olan bankanın mülkiyetine geçmiştir. Kanun tabiri açıkça ”eş üzerinde kayıtlı taşınmaz”dan bahseder, eş üzerinde kayıtlı olmayan bir taşınmazın aile konutu olma özelliğini yitirdiği ve bu düzenlemenin müdafaasından yararlanamayacağı açıktır.
Aile konutu olması için hem eş ismine kayıtlı olacak, hemde evlilik hala ayakta bulunacak iki koşul birden gerçekleşmeden taşınmaza aile konutu niteliğini vermek yasal olarak mümkün değildir. Eşlerden birinin mevti ya da evliliğin diğer bir nedenle sona ermesi halinde de, eşlerin aile hayatlarını devam ettirdikleri yerin evvelce aile konutu olarak kullanılması nasıl artık taşınmazın aile konutu olmaktan çıkartıyor ise, 3. kişi ismine tescil edilen bir konutta artık aile konutu niteliğini kaybedecektir (Hukuk Genel Şurasının 13/12/2017 tarih, 2017/2-2810 Temel, 2017/1721 karar sayılı ilamı birebir konuları belirtmektedir.).
İpoteğin eşin isteği olmadan kurulmuş olması nedeniyle ipoteğin kararsız olduğu bu nedenle yolsuz tescil olduğu argümanı her vakit ileri sürülebilir lakin bu mevzuyu inceleme misyonu aile mahkemesinin değil asliye hukuk mahkemesinin misyonuna girmektedir, aslında bu uyuşmazlığı inceleyecek Özel Dairede Yüksek 2. Hukuk Dairesi olmayıp Yüksek 1. Hukuk Dairesidir. Mahallî Mahkeme kendi içinde de çelişkiye düşmüştür. Birinci kararında büsbütün aile konutu üzerinden yargılama ve kıymetlendirme yapıp münasebet oluşturmuşken, bozma sonrası kendi yargılama ve misyon alanına girmeyip asliye hukuk mahkemesinin vazife alanına giren yolsuz tescile dayanarak karar kurmuştur.
Sonuç olarak cebri icra ile taşınmaz mülkiyetini davalı eş kaybetmiştir. Taşınmaz artık aile konutu değildir bu nedenle de Uygar Kanun 194. unsurda düzenlenen müdafaadan artık yararlanamaz. Davacı davasını yanlış türel nedene dayandırmıştır. Mahkeme ise direnmesinde davanın nedenini farklı yorumlamış, bu yoruma nazaran misyonsuzluk kararı vermesi gerekirken işin aslına girip karar vermiş bulunmaktadır.
Üstte açıklanan münasebetlerle, lokal mahkemenin direnme kararının bozulması gerektiği fikrinde olduğumuzdan, sayın çoğunluğun onama münasebetine katılınmamıştır.
Memurlar
