WhatsApp kullanıcıları Türkiye’de dava açabilir.
Milliyet’ten Erol Ulusoy’un haberine nazaran
ABD’li toplumsal medya şirketi Facebook çatısı altındaki anlık iletileşme uygulaması WhatsApp, kullanıcılarına yeni bir kapalılık mutabakatı sundu ve kullanım şartlarını kabul etmemeleri halinde ise 8 Şubat 2021’den itibaren kullanıma kapatacağını duyurdu. WhatsApp’ın bir ticari işletme olarak sunduğu bağlantı hizmetine karşılık bir fiyat istemesi sürpriz olmazdı lakin dayattığı ve kullanım için kural koştuğu zımnilik mutabakatı baştan aşağı hukuka terslik içeren makûs bir sürpriz oldu.
WhatsApp bu şartları dayatırken, muhtemelen Türk Hukuku’nu tam incelememiş, incelemiş ise tüzel sorumluluğu üstlenmiş demektir. Zira ortada her istikametiyle hukuka karşıtlık ve WhatsApp’ın tazminat sorumluluğunu doğuracak bir süreç var.
Bütün WhatsApp kullanıcıların Türkiye’de dava açma hakları vardır, zira iki Türk kullanıcı ortasındaki bağlantı Türkiye’de meydana gelmektedir ve bu mevzudaki uyuşmazlıklarda Kaliforniya Kuzey Bölge Mahkemesi değil, Türk Mahkemeleri misyonlu ve yetkilidir.
‘Buna hakkı yok’
Düşünün, Kars’ın bir kasabasında yaşayan kullanıcının WhatsApp’a karşı Kaliforniya’da dava açması mümkün mü? Bu açıkça, “Ey Türk kullanıcılar, siz bana hiç bir vakit dava açamazsınız, gücünüz varsa buyrun gelin Kaliforniya’ya beklerim!” demektir ve Türk Borçlar Kanunu md 21 gereği hukuken geçersizdir, daha doğrusu, “yazılmamış” sayılır. WhatsApp’ın talebi bir çok husustan hukuka terslik içermektedir.
WhatsApp kullanıcılarına, ferdî datalarını hiç kimseyle paylaşmama kelamı ve garantisi vererek geniş bir kullanıcı kitlesine sahip oldu. Çok büyük bir kitle hem ferdi, hem de toplu bağlantı aracı olarak WhatsApp’ı kullanmayı tercih etti. Bir çok meslektaş, hemşehri, okul arkadaşı, mesai arkadaşı ortalarında toplu haberleşme aracı olarak WhatsApp’ı tercih eder hale geldi. WhatsApp bilhassa sağladığı haberleşmedeki saklılık garantisi nedeniyle tercih edildi ve yaygınlaştı. Bunu bilerek ve isteyerek, kullanıcı sayısı çoğalsın ve yaygınlaşsın diye yaptı. O denli ki, artık bir çok kişi ve topluluk, küme için vazgeçilmesi sıkıntı bir haberleşme aracı haline geldi
Yaygınlaştığını ve vazgeçilmesi güç hale geldiğini anlayan WhatsApp artık bunu istismar edip, tüzel tabiriyle berbata kullanıp, birden teğe, ‘Ya benim istediğim kullanım şartlarını kabul edersin, ya da bağlantısını keserim’ diyor. Hukuken muhakkak buna hakkı ve yetkisi yok.
HAKİM DURUMUN BERBATA KULLANIMI
WhatsApp’ın bu talebi ve süreci 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 6’ncı hususunda düzenlenmiş olan hakim durumun berbata kullanılması manasına gelecektir.
Hakim durumun berbata kullanılması, bir yahut birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir kısmında bir mal yahut hizmet piyasasındaki hakim durumunu tek başına veya öbürleri ile yapacağı muahedeler ya da birlikte davranışlar ile berbata kullanması demektir ve hem hukuka alışılmamıştır hem de yasaktır. Daha da net söyleyeyim, WhatsApp 4045 sayılı Yasa md 6 (d) ve (e) bent’lerini ihlal ediyor.
ABD ve AB’de yok
WhatsApp tıpkı kullanım şartlarını ve saklılık temellerini ABD ve AB ülkelerindeki kullanıcılarına dayatmıyor. Bu durumda sormak gerekir: Türkiye’deki kullanıcıların ferdî bilgileri ABD ve AB ülkelerindeki kullanıcılara nazaran hukuken daha mı az kıymetli? Kullanıcıların bulunduğu ülkeyle nazaran ayrımcılık yapmak eşitlik unsuruna alışılmamış. WhatsApp’ın yaptığı bu istikametiyle de 4045 sayılı Kanunun 6’ncı hususunun b bent’indeki, eşit durumdaki alıcılara tıpkı ve eşit hak, yükümlülük ve edimler için farklı koşullar ileri sürerek, direkt yahut dolaylı olarak ayırımcılık yapılması manasına gelir ve yeniden hakim durumun berbata kullanılması demektir.
Rekabet Heyeti’nin, şikayet beklemeden 4054 sayılı Yasa md 6 (b), (d) ve (e) bent’lerine karşıtlık nedeniyle soruşturma açması gerekir. En azından, kullanıcılarına karar vermeleri ve yeni bir tertip için bir aylık bir müddet değil, 6 ile 12 ay ortası bir müddet vermesi gerekir.
Dürüstlük ve haksız rekabet
Başlangıçta şaşırtan gelebilir, lakin WhatsApp’ın yaptığı tıpkı vakitte haksız rekabet oluşturuyor ve Türk Ticaret Kaununu’nun 56’ncı hususuna nazaran tüketici sıfatı ile hem kullanıcılar, hem de tüketici dernekleri WhatsApp’a karşı haksız rekabet davası açabilirler.
Türel gerekçeyi bize WhatsApp kendisi veriyor, zira kabule zorladığı kullanım ve kapalılık şartları incelendiğinde, bunların bir birçoklarının genel süreç kaideleri niteliğinde olduğu açıkça görülüyor.
Türk Borçlar Kanunu md 21’de şöyle tanımlanıyor: “Genel süreç şartları, bir kontrat yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzeri kontratta kullanmak maksadıyla, evvelce, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu kontrat kararlarıdır.” Okuyucularımızın WhatsApp’ın dayattığı şartların bu manada genel süreç kuralı olduğunu tespit etmeleri için hukukçu olmalarına gerek yok. WhatsApp kullanıcıları müsterih olsunlar, evvel kullanımı yaygınlaştırıp sonra da dürüstlük kurallarına alışılmamış olarak, “ya bana bu müsaadeleri verirsin ya da kullanıma kapatırım, karar vermen için de bir aylık süren var” demek, dürüstlük kuralına terstir ve TBK md 25 gereği dürüstlük kurallarına muhalif şartlar mukaveleye konulamaz.
Savunmak mümkün değil
Türk Ticaret Kanunu md 54 (f) fıkrasına nazaran ise, dürüstlük kuralına alışılmamış süreç kuralları kullanmak haksız rekabet sayılır. Bilhassa de aldatıcı bir formda öbür taraf aleyhine mukavelenin niteliğine kıymetli ölçüde karşıt haklar ve borçlar dağılımını öngören, evvelce yazılmış genel süreç kurallarını kullananlar dürüstlüğe karşıt davranmış olur. WhatsApp’ın evvel kullanımını yaygınlaştırmak için her türlü kolaylığı sağlaması, iyice yaygınlaştıktan ve vazgeçilmez hale geldikten sonra da tek taraflı kullanım ve zımnilik şartları dayatmasının dürüstlüğü alışılmamış olmadığı ve haksız rekabet teşkil etmeyeceğini savunmak mümkün değildir.
Tüzel sorumluluğu üzerimize mi yıkıyor?
WhatsApp’ın istediği müsaadeler ortasında telefon rehberimizde bulunan ve bize ilişkin olmayan, ilişkilerimizle ilgili bilgilere de ulaşmak istiyor. Bunun için bizden müsaade alıp, hukuksal sorumluluğu bizim üzerimize yıkmak istiyor. Halbuki Ferdî Dataların Korunması Kanunu (KVKK) gereği biz yalnızca bizimle ilgili bilgileri paylaşabiliriz.
Telefon rehberimize kaydettiğimiz ilişkilerimizin hiçbirisi bize irtibat bilgilerini diğerleriyle paylaşma müsaadesi vermiyor ki, biz WhatsApp’a verelim. Üstelik fotoğraf ya da görüntü galerimize de erişim istiyor.
Fotoğraf ve görüntü galerimizde yalnızca şahsımıza değil, ailemize, dostlarımıza ilişkin fotoğraflar de olabilir. Bizim telefonumuzdaki diğerlerine ilişkin ne bağlantı bilgilerini ne de fotoğraf ve görüntüleri diğerleriyle paylaşma hak ve yetkimiz yok. WhatsApp bizden rehber ve fotoğraflara erişim müsaadesi alarak, hukuken sorumluluğu bizim üzerimizde bırakmak istiyor. Hem dürüstlük kuralına uymuyor hem de hakkın berbata kullanımı niteliği taşıyor.
Haberleşmenin saklılığı
Birebir vakitte Anayasa md 22’deki “Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin kapalılığı esastır” biçiminde düzenlenmiş olan haberleşme özgürlüğü ve kapalılığını de ihlal edecek halde tüzel sorumluluğunu gerektiren bir hareket başlattı.
Rekabet Şurası’nın hakim durumun berbata kullanılması gerekçesiyle açacağı soruşturma haricinde, bir tüketicinin ya da tüketici derneğinin WhatsApp’a karşı öncelikle Anayasa md 22’ye karşıtlık, sonra da haksız rekabetin men’i, haksız rekabetin durdurulması davası açması sürpriz olmaz. Esasen Rekabet Şurası da soruşturmayı başlattı.
Memurlar
