Dava konusu vakada, Atatürk Üniversitesi Tıp Fakültesi Ortopedi ve Travmatoloji Anabilim Kısmı Öğretim Üyesinin 2006 yılında yaptığı bir ameliyatla ilgili olarak kişinin yaşadığı sıhhat sorunlarının tabibin yaptığı operasyondan kaynaklı olduğu savından dolayı ailesi tarafından yaklaşık 12 yıl mühlet sonra 2018 yılında şikayette bulunulmuştur.
İlgili yükseköğretim kurumu tarafından yapılan inceleme sonucunda 2547 sayılı Kanunun 53/c hususu uyarınca Men-i Muhakeme kararı verilmiştir.
Yasa gereği Danıştay Birinci Dairesi tarafından yapılan inceleme sonucunda, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun “Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı kabahatler” başlıklı 73’üncü hususunun birinci fıkrasında; “soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olan hata hakkında yetkili kimse altı ay içinde şikayette bulunmadığı takdirde soruşturma ve kovuşturma yapılamayacağı” karar altına alındığından ilgili hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir.
T.C.
DANIŞTAY
Birinci Daire
Temel No: 2019/1044
Karar No: 2019/1070
KARAR
Kuşkulu: …-Atatürk Üniversitesi Tıp Fakültesi Ortopedi ve Travmatoloji Anabilim Kısmı Öğretim Üyesi
Kabahati: Şikayetçi …’in doğuştan beyin felci ve kalça çıkığı olan, bir ayağını öteki ayağının üzerinde tutma, ayakta dikilememe ve yürümeme şikayetiyle getirilen 8.3.2005 doğumlu oğlu …’in ameliyattan 2-3 ay sonra yürüyeceğini söylemesine karşın, 23.11.2006 tarihinde yapılan kalça çıkığı ve 17.8.2007 tarihinde yapılan implant çıkarımı ameliyatlarında gerekli dikkat ve ihtimamı göstermeyerek, yanlış cerrahi müdahale ve tedavi uygulayarak ismi geçenin yürüyememesine, takla atarak gitmesine, sakat kalmasına sebebiyet vermek suretiyle ismi geçeni taksirle yaralamak.
Hata Tarihi: 2006-2007 Yılları.
İncelenen Karar: Atatürk Üniversitesi Rektörlüğünce oluşturulan Heyetin 24.5.2019
tarih ve E.1900156184 sayılı men-i muhakeme kararı.
Karara İtiraz Eden: Şikayetçi…
İnceleme Nedeni: Yasa gereği resen ve itiraz üzerine.
Atatürk Üniversitesi Rektörlüğünün 14.6.2019 tarih ve E.1900173457 sayılı ekinde gönderilen soruşturma evrakı ile üstte belirtilen Şura kararı ve bu karara yapılan
itiraz, Tetkik Hakimi Fatma Güneş Gülşen’in açıklamaları dinlenildikten sonra, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 53.üncü unsuru uyarınca incelendi;
Gereği Görüşülüp Düşünüldü:
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun “Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlar” başlıklı 73’üncü unsurunun birinci fıkrasında; soruşturulması ve kovuşturulması
şikayete bağlı olan kabahat hakkında yetkili kimse altı ay içinde şikayette bulunmadığı takdirde soruşturma ve kovuşturma yapılamayacağı, ikinci fıkrasında; zamanaşımı müddetini geçmemek
şartıyla bu müddetin, şikayet hakkı olan kişinin fiili ve failin kim olduğunu bildiği yahut öğrendiği günden başlayacağı, Kanunun “Taksirle yaralama” başlıklı 89’uncu hususunun birinci fıkrasında ise; taksirle diğerinin bedenine acı veren yahut sıhhatinin ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişinin, üç aydan bir yıla kadar mahpus cezası ile cezalandırılacağı, anılan hususun son fıkrasında ise, taksirle yaralama fiilinin şuurlu taksirle işlenmesi hariç olmak üzere kabahatin soruşturulmasının ve kovuşturulmasının şikayete bağlı olduğu karar altına alınmıştır.
Evrakın incelenmesinden, şikayetçi …’in doğuştan beyin felci ce kalça çıkığı olan 8.3.2005 doğumlu oğlu …’in, bir ayağını öbür ayağının üzerinde tutma, ayakta dikilememe, yürüyememe ve oturamama şikayetleriyle 22.11.2006 tarihinde serebral palsiye (beyin felci) bağlı her iki kalça adduksiyon kısıtlılığı ve kalça çıkığı teşhisiyle Ortopedi ve Travmatoloji Kliniğine yatışının yapıldığı, 23.6.2006 tarihinde kalça çıkığı ameliyatının gerçekleştirildiği, 16.8.2007 tarihinde tekrar yatışı yapılan hastanın iki istikametli eklem grafisi raporunda solda opere doğuştan kalça çıkıklığı ile uyumlu görünüm izlendiğinin rapor edildiği, 17.8.2007 tarihinde implant çıkarımı ameliyatının yapıldığı, bu ameliyattan sonra hastaneye başvurusu olmadığı, 2009 yılında ranzadan düşen oğlunun Atatürk Üniversitesi sevkinin yapıldığı, Atatürk Üniversitesi Tıp Fakültesi Ortopedi ve Travmatoloji Anabilim Kısmı Öğretim Üyesi… tarafından ameliyatının yapıldığı, ameliyat sonucunda çocuğunun felç olmasına sebep olduğu argümanıyla… tarafından 18.6.2018 tarihinde şikayetçi olunduğu, soruşturmada alına 9.10.2018 tarihli tabirinde de oğlunun yürüyememe şikayeti olduğunu, 2006 yılında kuşkulu tarafından ameliyat edildiğini, 2007 yılında bu ameliyat esnasında takılan demirlerin çıkarıldığını, Hastaneye getirdiğinde çocuğunun yürüyemediğini, bir ayağını öbür ayağının üzerinde tuttuğunu, bu ameliyattan sonra çocuğunun 2-3 ay sonra yürüyeceğinin söylendiğini, ameliyat sonrası çocuğunun yürüyemediğini, çocuğunun tedavisinin yapılmasını ve ayağa kalkmasını talep ettiğini beyan ettiği görülmekle birlikte, hadiseyle ilgili olarak 6 aylık şikayet mühleti geçtikten sonra şikayetçi olunduğu, 23.6.2006 tarihli ve 17.8.2007 tarihli ameliyattan 2-3 ay sonra çocuğunun yürüyemediğini öğrenen şikayetçi tarafından 6 ay içerisinde şikayette bulunulması gerekirken, şikayet mühleti 11-12 yıl geçirildikten sonra 8.6.2018 tarihinde şikayette bulunulduğu, bu nedenle kuşkulu hakkında ceza soruşturması yapılamayacağı ve Konsey kararı alınamayacağı anlaşıldığından, Atatürk Üniversitesi Rektörlüğünce oluşturulan Yetkili Heyetin 24.5.2019 tarih ve E.1900156184 sayılı men-i muhakeme kararının bozulmasına, atılı cürüm nedeniyle… hakkında kovuşturmaya yer olmadığına, evrakın karar ekli olarak Atatürk Üniversitesi Rektörlüğüne, kararın bir örneğinin itiraz edene gönderilmesine 27.6.2019 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu, yükseköğretim üst kuruluşları lider ve üyeleri ile yükseköğretim kurumlarının yöneticilerinin, bu kurumlarda çalışan öğretim elemanlarının ve öteki işçinin misyonları münasebetiyle ya da misyonlarını yaptıkları sırada işledikleri ileri sürülen hataların soruşturulması için özel tarzlar getirmiş bulunmaktadır. Tıpkı Kanunun bu
Mevzuyu düzenleyen 53. hususunun son fıkrasında da; bu Kanunda yer almamış konularda
Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat(MMHKM) kararlarının uygulanacağı belirtilmiştir.
MMHKM’ı yürürlükten kaldıran 4483 sayılı Memurlar ve Başka Kamu Vazifelilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun 16. hususunda, öbür kanunlarda MMHKM’a yapılan atıfların, bu Kanuna yapılmış sayılacağı ve MMHKM’ın uygulanacağının belirtildiği durumlarda da bu Kanun kararlarının uygulanacağı kararı getirilmiştir.4483 sayılı Kanunun 6.ncı unsurunda de; ön inceleme ile görevlendirilenlerin bu Kanunda karar bulunmayan konularda Ceza Muhakemeleri Yolu Kanununa nazaran süreç yapabilecekleri açıklanmıştır. Bu durumda 2547 sayılı Kanuna nazaran yapılacak bir ceza soruşturmasına ait konularsa, Gerek bu Kanunda gerekse 4483 sayılı Kanunda karar bulunmayan hallerde 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu kararları uygulanacaktır.
5271 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 2. Unsurunda; yetkili mercilerce hata kuşkusunun öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen cihanın soruşturma, iddianamenin kabulüyle başlayıp kararın katılaşmasına kadar geçen kainatın ise kovuşturma olduğu tanımlanmıştır. Yükseköğretim işçisi hakkında, işledikleri argüman edilen cürümlerin soruşturulması bakımından idari tahkikat adabı kabul edilmiştir.2547 sayılı Kanuna nazaran, bu kanunda sayılan yükseköğretim işçisinin misyonları sırasında ya da vazifeleri nedeniyle işledikleri ileri sürülen hatalar hakkındaki soruşturma yönetim tarafından yapılacaktır. Bu durumda birebir Kanunun 53c unsurunda belirtilen birinci soruşturma ile son soruşturmanın açılıp açılmaması kararı ve bu karara yapılan itiraz üzerine yetkili merci tarafından verilen karar daima birlikte 5271 sayılı Kanunda belirtilen soruşturma evresine karşılık gelmektedir.
4483 sayılı Kanunun 6. hususunun son fıkrasında, yetkili merciin, ön inceleme raporu üzerine soruşturma müsaadesi verilmesine ya da verilmemesine karar vereceği, yeniden birebir kanunun 7.
unsurunun son fıkrasında da bu kararların gösterilen mühletler içinde verilmesinin zarurî olduğu açıklanmıştır.2547 sayılı Kanunun 53/c hususunda soruşturma başlatılması halinde birinci soruşturma evresinden sonra son soruşturmanın açılıp açılmayacağına yetkili heyetlerce karar verileceği karara bağlanmıştır.
2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 53.’üncü unsurunun (c) bendinin 4.’üncü alt bendinde Yükseköğretim Konseyi ve Yükseköğretim Denetleme Şurası Lider ve üyeleri hakkında Danıştay’ın İkinci Dairesince verilen lüzum-u muhakeme kararına itiraz ile men-i muhakeme kararlarının zaten Danıştay İkinci Dairesince (2575 sayılı Danıştay Kanununun 42’inci hususunun 2.6.2004 tarih ve 5183 sayılı Kanunun 12’inci hususu ile değişik (k) bendi mucibince bu misyon Danıştay Birinci Dairesine aittir.) incelenerek karara bağlanacağı karar altına alınmıştır.
Ceza soruşturmasının genel tarzlarını düzenleyen 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 170. hususunda soruşturma evresi sonunda, toplanan kanıtların cürmün işlendiği konusunda kâfi kuşku oluşturması halinde cumhuriyet savcısının iddianame hazırlayacağı yani dava açacağı, 171. Unsurunda cezayı kaldıran şahsi sebeplerin varlığı halinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilebileceği yahut birebir hususun ikinci fıkrasında sayılan kaidelerin varlığı halinde kamu davasının açılmasının cumhuriyet savcısı tarafından beş yıl müddetle ertelenmesine karar verilebileceği, tıpkı Kanunun 172. hususunda de soruşturma evresi sonunda kamu davasının açılması için kâfi kuşku oluşturacak kanıt elde edilememesi yahut kovuşturma imkanının bulunmaması hallerinde cumhuriyet savcısı tarafından kovuşturmaya yer olmadığı kararı verileceği düzenlenmiştir.
Bu durumda, ön inceleme soruşturmasını düzenleyen 4483 sayılı Kanun, yükseköğretim çalışanı hakkında ceza soruşturmasına dair özel tarzlar getiren 2547 sayılı Kanun ve genel ceza soruşturması metotlarını düzenleyen 5271 sayılı Kanun çerçevesinde açılmış bir soruşturmanın, hakkında soruşturma yapılanın lehine ya da aleyhine bir kararla sonuçlandırılması zaruridir.
“Karar verilmesine yer olmadığı” biçiminde bir karar hususun aslı hakkında bir karar verilmesinin gerekli olmadığı bir durumu anlatır ve bir uyuşmazlığın giderilmesi ya da soruşturmanın sonlandırılması üzere bir sonuç içermez. Mahkeme, cumhuriyet savcısı yahut yetkili konsey üzere mercilerin kendilerinden yapılan talebi aslında sessiz kalarak reddedişlerini söz eder.
Üstte yapılan açıklamalardan 2547 sayılı Kanun kapsamında başlatılmış bir ceza soruşturmanın rastgele bir safhasında karar verilmesine yer olmadığı biçiminde bir karar çeşidinin olmadığı anlaşılmaktadır. Bu türlü bir karar yapılmakta olan soruşturmanın sonlandırmadan boşlukta kalması sonucunu doğuracaktır. Hasebiyle başlatılmış bir soruşturmanın ilgisine nazaran üstte kelam konusu edilen kanunlarda belirtilen karar çeşitlerinden biri ile sonuçlandırılması mecburidir.
Başka taraftan, Kanunda tanımlanmış bir cürmün işlenmediği yahut işlenen hatayla şüphelinin bir ilgisinin olmadığı ya da şüphelinin bir hata işlediğine dair kâfi kanıt elde edilemediği durumlarda, soruşturma sonucunda; şayet kuşkulu, 2547 sayılı Kanun kapsamında ise hakkında yetkili heyet tarafından verilen men-i muhakeme kararının, genel kararlara tabi ise 5271 sayılı Kanuna nazaran Cumhuriyet savcısının verdiği kovuşturmaya yer olmadığı kararının münasebetinde bu kararların neden verildiğinin sebepleri ve hukuksal destekleri açıkça anlatılmaktadır. Bu durumda takibi şikayete bağlı hatalarda şikayetten vazgeçilmesi sebebiyle men-i muhakeme kararının bozularak karar verilmesine yer olmadığı/kovuşturmaya yer olmadığı kararına çevrilmesinin rastgele bir manası yahut hukuksal gereği bulunmadığı üzere 2547 sayılı Kanunun kendi terminolojisiyle uyuşmadığı da açıktır.
5237 sayılı Türk ceza Kanununun “Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlar” başlıklı 73’üncü unsurunun 1’inci bendinde soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olan kabahat hakkında yetkili kimse altı ay içinde şikayette bulunmadığı takdirde soruşturma ve kovuşturmanın yapılamayacağı, 4’üncü hususunda de kovuşturma yapılabilmesi şikayete bağlı cürümlerde kanunda aksi yazılı olmadıkça hatadan ziyan gören kişinin vazgeçmesinin davayı düşüreceği karara bağlanmıştır.
Takibi şikayette bağlı hatalarda, şikayet bir muhakeme kaidesi olduğundan şikayetten vazgeçme durumunda soruşturmanın sonlandırılması yasal zorunluluktur.2547 sayılı Kanun kapsamında yürütülen soruşturmalarda ise şikayetten vazgeçme durumunda; soruşturmanın durdurulması ve soruşturma buyruğu veren yetkili merci tarafından belgenin süreçten kaldırılması gerekmektedir. Bu durumda yetkili konsey tarafından da bir karar verilemeyecektir. Fakat soruşturmanın bitmiş olması ve yetkili şura kararı kademesinde şikayetten vazgeçilmesi durumunda 2547 sayılı Kanuna nazaran men-i muhakeme kararı verilmesi uygun olacaktır.
Üstte açılanan nedenlerden ötürü Atatürk Üniversitesi Rektörlüğünce oluşturulan Yetkili Heyetin 24.5.2019 tarih ve E.1900156184 sayılı men-i muhakeme kararının onanması gerektiği gerekçesiyle karara katılmıyoruz.
Memurlar
